CETA, TISA y TTIP son los casos más conocidos de los “Tratados de nueva generación”. Más allá de cuestiones políticas coyunturales (como puede ser la llegada de Trump al poder, que puede afectar al TPP y al NAFTA) han venido para quedarse. Constituyen elementos en la evolución del capitalismo y sirven para articular lo que sería la “Constitución económica global”.
Para Europa es un elemento básico de su política. No sólo ha suscrito el CETA y los acuerdos con Vietnam, Singapur o Corea del Sur; sino que actualmente está en negociaciones para el TTIP, el TISA o los bilaterales que quiere adoptar con Perú y México. Es el medio para no quedarse aislado entre las dos grandes potencias económicas, China y EEUU, y con síntomas de decadencia.
No son, sin embargo, únicos de Europa. El TPP, cuya ratificación por EEUU es muy improbable, o el RDEC, que están impulsando China o la India, constituyen ejemplos relevantes. Especialmente el último, si EEUU deja el camino libre deAsia a China y la India, que tienen muy avanzado el proceso de negociación del RDEC. De hecho, una vez tomada posesión en la casa Blanca, no sería de extrañar un cambio de posición sobre aspectos de estos tratados, ya que si lo planteamos en clave política, podremos observar claramente que forma parte, esencialmente, de un intento de aislar a China y a las restantes potencias emergentes del núcleo más relevante de los intercambios comerciales.La razón es clara, en las palabras del Consejo Nacional de Inteligencia de Estados Unidos cuando prevé que «como consecuencia del declive de Occidente y del ascenso de Asia, de aquí a 2030 los Estados en vías de desarrollo habrán sobrepasado a los Estados desarrollados»
¿Qué cataloga a los Tratados comerciales como de nueva generación?
El aspecto más relevante es que no son acuerdos de naturaleza comercial. Al contrario, tienen un alcance mucho más amplio ya que abordan problemas generales de funcionamiento público y regulan elementos específicos de sectores económicos concretos. Constituyen desde este punto de vista la “Constitución económica” que dirigirá nuestras sociedades sin cambiar una coma de nuestro texto constitucional formal.
Dese de este punto de vista, constituyen un punto de partida para la ordenación de la economía. Una ordenación para la que se están dotando de instrumentos de armonización normativa, la Cooperación regulatoria, e instrumentos para diseñar dos elementos esenciales de control de la Administración: un sistema de revisión de decisiones administrativas y un nuevo marco de responsabilidad de la Administración.
¿Cuál es su fundamento jurídico?
Derivan de las cláusulas de naturaleza comercial. En el caso europeo es especialmente llamativo, ya que su impulso se ha realizado tras el Tratado de Lisboa, que configura el comercio como competencia exclusiva de la Unión.
El comercio tiene una vis expansiva importante de aglutinador de competencias. En la Unión Europea ha permitido dejar prácticamente sin ellas a los Estados en todo lo tocante al tratado. Es la política comercial lo que ha impulsado la aplicación provisional de CETA -que afecta al 90% de su contenido- y lo que ha permitido estructurar un mecanismo especial de aprobación.
En los Estados que tendrán que ejecutar su contenido, introduciendo elementos novedosos de naturaleza económica, lo que dota de especial protagonismo a estos departamentos ministeriales.
¿Qué impacto va a tener en la regulación económica?
Es uno de los tres aspectos donde más va a notarse su impacto.
Desde un punto de vista de su contenido, se nota una prevalencia de la vertiente comercial sobre los demás aspectos de interés general. Para ello se ha valido de dos mecanismos: por un lado, proporcionando prevalencia sustantitva al comercio, como ocurre con el capítulo del TTIP de sanidad, cuyos objetivos son, dice el artículo 1 del mismo “facilitar el comercio entre la mayor medida posible, sin perjuicio del derecho de cada parte para proteger la vida y la salud”. Por el otro, introduciendo elementos de carácter económico en el análisis normativo de la regulación: a) Análisis de impacto comercial o b) Análisis de la compatibilidad regulatoria como manifestación de la cooperación regulatoria.
Desde la perspectiva del procedimiento regulatorio, introducen formas de cooperación; siguiendo las instrucciones de la Executive Order de Obama en 2008. Para ello, se recurren a las formas de cooperación regulatoria, que han sido definidas por la OCDE como “cualquier tipo de acuerdo formal o informal entre países para promover cualquier forma de cooperación en el diseño, vigilancia, implementación o gestión a posteriori de la regulación, con el objeto de impulsar la convergencia y la consistencia de las normas jurídicas más allá de las fronteras”.
La finalidad es que no haya límites al comercio como consecuencia de regulaciones diferentes para lo cual hay que buscar elementos de uniformidad, ya sea a través de una armonización intensa, ya sea mediante el reconocimiento mutuo de legislaciones. En todo caso, parece claro que la orientación desreguladora va ganando fuerza para “reducir la regulación onerosa, duplicativa o divergente que afecte al comercio o las inversiones”.
El gran problema deriva de las regulaciones que provienen de principios diferentes. Por ejemplo, a la hora de la liberalización, el modelo que está imponiendo EEUU es el de la lista negativa (se puede privatizar todo salvo lo que esté en esta lista), mientras que la postura europea es algo más suave y quiere recoger el principio de lista positiva (sólo se liberaliza aquello que está en ella) para el régimen de trato equivalente. O, en un sentido parecido, la aplicación del principio de precaución también es muy distinta entre EEUU y la Unión Europea.
Y qué decir de la aplicación del principio de transparencia, mucho más relevante en Europa que en los EEUU y que provocará un riesgo grande de captura del regulador por las empresas a las que se quiere ordenar su comportamiento. De hecho, en la regulación que se conoce del TTIP no se arbitran mecanismos suficientes para evitar los “informes interesados” sobre determinados productos.
También tiene un impacto considerable en relación con el denominado derecho a legislar de los Estados, que en el campo de estos tratados hay que leerlo en clave de derecho a legislar sin que los cambios normativos provoquen la responsabilidad del Estado. La solución está resultando bastante insatisfactoria, ya que se están limitando los ámbitos en los que no habrá derecho a esa indemnización, con lo que se producirán verdaderas congelaciones del ordenamiento jurídico para los inversores exteriores. En efecto, cambios legislativos o de presión fiscal están siendo llevados ante los órganos arbitrales de resolución de controversias como consecuencia de que los inversores extranjeros los consideran medidas de carácter expropiatorio. Y los árbitros no suelen ser muy propensos a aplicar estas cláusulas dentro de convenios muy complejos.
¿Quién controlará a la Administración?
El siguiente gran impacto para la Administración será la modificación de su régimen de control judicial, que tendrá una dualidad: por un lado, para los nacionales el mecanismo tradicional y para los extranjeros tendrán la opción de los tribunales ordinarios o el del arbitraje.
La razón que explica el interés en introducir mecanismos de arbitraje estriba en el riesgo de nacionalidad de las decisiones judiciales, que favorezcan a los Estados en detrimento de las empresas. Un riesgo que hay que ponderar con las consecuencias de la privatización de la justicia y la aparición de un riesgo clientelar. Un problema que se añade a la consideración del Derecho nacional como un hecho en el proceso, con lo cual las reglas jurídicas serán totalmente distintas.
Pero a partir de ahí surgen las dudas: a) ¿Nuestro sistema jurisidiccional no proporciona un proceso con todas las garantías como exige el artículo 24 de la Constitución? b) En el caso europeo ¿este sistema dual es compatible con el monopolio en la interpretación del Derecho europeo que tiene el Tribunal de Justicia de la Unión Europea? c) ¿No proporciona un tratamiento anticompetitivo entre empresas del mismo ámbito, que tendrán justicias diferentes y derecho distinto para el tratamiento de sus problemas con la Administración? d) El tratamiento igual en el acceso al mercado ¿lo transformamos en un tratamiento desigual a la hora del control judicial y hacemos al nacional de peor derecho que al extranjero? e) ¿No sirve en ningún caso para el control de las inversiones por parte de los inversores internacionales?
Nuevo régimen de responsabilidad administrativa
La última característica relevante es la sustitución del régimen general de responsabilidad administrativa por otro mucho más laxo a favor del inversor que es el del “trato justo y equitativo”.
