La dualidad de régimen jurídico que tienen las sociedades estatales se manifiesta con especial intensidad en el régimen de la contratación. El problema es especialmente intenso debido a que existen dos tipos de sociedades estatales: a) las que se dedican a la ejecución de políticas públicas y que, por ello, podrían ser un organismo público y b) las que compiten en mercados liberalizados y que constituyen las empresas públicas en sentido estricto. Sería el caso de CORREOS. A estas últimas me voy a dedicar en este artículo.
Contratación pública y contratación mercantil de las empresas públicas
La contratación de las empresas públicas está marcada, a su vez, por el problema de su relación con la normativa pública de contratación. A pesar de que las Directivas europeas se aplican solo a poderes adjudicadores, la LCSP las incluyó dentro de su ámbito de aplicación -sin ser poderes adjudicadores-.
Recordemos que el artículo 1.1 de la Directiva concreta su ámbito de aplicación del siguiente modo: “En la presente Directiva se establecen las normas aplicables a los procedimientos de contratación por poderes adjudicadores con respecto a contratos públicos y a concursos de proyectos, cuyo valor estimado sea igual o superior a los umbrales establecidos en el artículo 4”.
Pese a ello, la LCSP es consciente de que la adquisición de obras, servicios y suministros en las empresas públicas -y, en general en las entidades que no son poderes adjudicadores- no pueden estar sometidas a las mismas reglas que las Administraciones públicas y, en general, las entidades que son poderes adjudicadores. Precisamente por ello, se estructura una mini ley de contratos para este tipo de entidades del sector público no poderes adjudicadores, que se contiene en los artículos 321 y 322, que lo que hace es remitir a unas instrucciones internas que adapten los principios a sus características.
Ahora bien, las dificultades de entendimiento de la LCSP, en particular el problema muy extendido de entender que todo contrato del sector público es un contrato público sometido a la LCSP, hace que algunos piensen que todos los contratos de las empresas publicas, incluso los mercantiles, han de ser licitados de acuerdo con la norma.
Considerar que cualquier ámbito de los contratos mercantiles de las empresas públicas han de ser sometidos a la LCSP es un error mayúsculo. Error económico y jurídico que, sin embargo, cada día intenta ser cometido por más gente. Es la consecuencia del asamblearismo jurídico, los miedos y la falta de profesionalización de algunos que consideran que la LCSP es territorio seguro y fuera de él no existe otro derecho.
En este defecto caen, lamentablemente, algunos juristas que no comprenden el funcionamiento de la empresa pública y su régimen aplicable. Posiblemente, debido a que no son conocedores de la integridad de la norma, sus principios y su origen o la han aplicado en situaciones en las que no se plantea siquiera el régimen jurídico de la generación de una relación económico-mercantil. Todo lo cual repercute en intentar generar un régimen poco funcional de la empresa pública, que acaba pareciéndose a una Dirección general de un ministerio, y cuyos resultados económicos van, como el tango, cuesta abajo en la rodada, que cantaba Gardel.
De igual manera, otras personas procedentes de otros ámbitos profesionales sin formación jurídica de origen o muy limitada, y, en ningún caso, sin la profundidad necesaria para navegar en la complejidad del ámbito de aplicación de la LCSP, también incurren en el mismo error. Un error que deriva de intentar aplicar unas pocas reglas aprendidas en un contexto profesional diferente a situaciones que no son comparables. Es el conocimiento técnico del derecho que se suple con lugares comunes que no tienen nada que ver.
El problema específico de los sectores totalmente liberalizados y la aplicación del Real Decreto Ley 3/2020
Ni que decir tiene que en los mercados especialmente tensionados, el problema es mucho mayor porque ralentiza la actividad de la empresa pública, en una especie de parálisis por análisis, cuando los competidores han ido y vuelto varias veces. Y aquí hay dos datos que querría traer al debate, ya que se trata de cuestiones de especial entidad. En efecto, se trata de un problema tan grave que algunas entidades del sector público se niegan a intentar utilizar la vía recogida en la legislación de contratos de los sectores especiales, que permite que esta norma no sea aplicada cuando existe un mercado totalmente competitivo. Es la vía del artículo 17 Del Real Decreto Ley 3/2020, que en España, frente a lo que ocurre en otros países europeos con sus normas equivalentes, está inexplorado. Y ello por no recordar que la aplicación de esa norma podría dejar a empresas muy relevantes sin necesidad de aplicar la LCSP por debajo del ámbito de aplicación de la Directiva de sectores especiales. Un error de concepto y de determinación del marco jurídico aplicable que se está pagando en tiempo.
Son especialmente relevante estos dos datos que se acaban de reseñar, ya que refleja cuál es la posición sobre la contratación de las empresas públicas. No entendiendo que cuando hablamos de empresas públicas no se trata de un poder adjudicador; con lo que se intensifica, además, la rigidez de su régimen jurídico, sin darse cuenta de que, con ello, está provocando una pérdida de oportunidad para las empresas públicas y está favoreciendo de forma absurda a competidores en los mercados.
Los contratos mercantiles: una realidad separada de la contratación pública
Si desde la perspectiva de la contratación pública debieran atenderse a las peculiaridades que están flexibilizadas en la ley y el Derecho europeo, en relación con la contratación mercantil el planteamiento es irrenunciable y urgente. Hay elementos jurídicos, económicos que debieran hacer ver que la regulación de los contratos de las empresas públicas no permiten aplicar un régimen que no está configurado para ellos. De entrada, porque la LCSP es una norma especial, limitada a una serie de contratos específicos (los de obras, servicios y suministros y que deja fuera, por ejemplo, la contratación patrimonial) y que se ha de aplicar sólo a aquellos contratos que están incluidos en su ámbito de aplicación.
Desde un punto de vista económico, mientras que en la contratación pública, la entidad del sector público obtiene algo (la construcción de un bien, la realización de un suministra o un servicio) en la contratación mercantil usualmente hay un beneficio conjunto, derivado de la realización de un negocio, entendido en sentido económico; que tiene sus propias reglas de generación y funcionamiento que están estructuradas para una actuación en el mercado; que rige también para las empresas públicas que están funcionando en el mercado. Con ello no se da el elemento de la onerosidad que recoge la LCSP.
Y ello, la inmediatez que requiere la competencia en el mercado no puede suponer aplicar reglas que están pensadas para un régimen mucho más rígido, estático y poco flexible. Se está condenando a las empresas públicas a la pérdida de oportunidad y a la generación de pérdidas en sus ejercicios económicos, como consecuencia de la errónea aplicación de la normativa aplicable.
De hecho, la regulación de los contratos excluidos de la LCSP tiene su sentido para deslindar el régimen jurídico en aquellos casos en los que pudieran existir dudas. Pero hay mucho más derecho fuera de estas situaciones.
Aquí se proporcionan unos ejemplos:
- Los acuerdos comerciales para la ejecución de un proyecto conjunto constituyen el primer ámbito. Una modalidad de colaboración público-privada que, sin embargo, no suele ser tratada dentro de los estudios al uso, posiblemente por la excesiva compartición del ordenamiento jurídico, algo que es tradicional pero que se ha diluido, como otros elementos de la sociedad líquida. En estos acuerdos comerciales hay una voluntad de generación de un proyecto que trasciende a los socios, cuya finalidad es la generación de un ámbito nuevo en donde se quiere generar un negocio, partiendo de las fortalezas de cada uno de los partícipes. De hecho, hay una puesta en común de bienes, personas, procesos e incluso negocio, para progresar en esta relación conjunta e independiente de la que tiene cada uno de los partícipes.
- En el ámbito de la creación de una empresa pública mixta, la aplicación de la LCSP para la selección del socio es un aspecto erróneo. Lo es, porque el contrato de sociedad, y las demás modalidades parasociales, no constituyen contratos incluidos dentro de su ámbito de aplicación. Y todo lo que no está dentro está fuera. Pero, de hecho, si se analizara la jurisprudencia comunitaria con cuidado se vería que el único ámbito en el que ha de aplicarse la normativa pública en la elección de un socio es el de los contratos de obra con creación de sociedad de economía mixta para su construcción y explotación. Incluso en este ámbito hay límites a la exigencia de licitación, manifestados en cuál sea el objeto fundamental de la relación; debido, precisamente, a que el contrato de obra sí está incluido en la directiva.
- Los contratos mercantiles típicos para la ejecución de relaciones concretas, recogidos en el Código de comercio y en la legislación mercantil especial, constituyen el segundo ámbito que tampoco están incluidos dentro del ámbito de aplicación de la normativa pública de contratación. El contrato de comisión mercantil, o el de agencia, posiblemente constituyan los contratos más característicos en los que entra en discusión, absurda, la aplicación de la LCSP.
- Los contratos patrimoniales, constituyen otro de los supuestos en los que no se debe aplicar la normativa pública. Aquí el error es aún más manifiesto, en la medida en que la Ley 33/2003, de patrimonio de las Administraciones Públicas se aplica, de acuerdo con sus artículos 1 y 2, sólo a las entidades que tienen esta naturaleza, no a aquellas que son empresas públicas.
- Los contratos piloto para la prospección de mercado y explorar la posibilidad de configurar una relación jurídica estable tras la valoración de los resultados obtenidos, a los que ya me he referido en otra ocasión.
- Dejo para el final la figura más sencilla de todas, que es la contratación derivada del rol de la empresa como “operador económico”, en donde el origen de la contratación es un contrato suscrito por una empresa pública para prestar sus servicios a un operador privado. Para su ejecución requiere, a su vez, la subcontratación con un tercero -empresa privada- que, obviamente, no está sujeto a la normativa pública de contratación. Algo, por otra parte, que la Junta Consultiva de la Contratación Pública del Estado ha declarado legal para Universidades públicos y centros públicos de investigación en la ejecución de sus contratos y proyectos de investigación, de forma más flexible para la transferencia del conocimiento al sector privado. Con más razón, aún, es una situación válida para las empresas públicas.
Reflexiones finales
Las reflexiones anteriores se podrían desarrollar más. Para hoy creo que resultan suficientes como vía para exteriorizar tres aspectos: por un lado, la necesidad de aclarar la legislación de contratos públicos, al menos para las empresas públicas, que no deberían estar contempladas en ella y dejar de generar dudas interpretativas, especialmente en las empresas públicas sujetas de forma primordial al Derecho privado. En segundo lugar, la necesidad que existe de cambiar la Ley 40/2015 con la finalidad de configurar un régimen jurídico adecuado a entidades, las empresas públicas, que compiten en mercados liberalizados. Y la tercera, la necesidad de cambiar la perspectiva sobre las empresas públicas, impulsando su papel desde lo que señala el artículo 128 de la Constitución y dando pie a que sirvan para hacer país. Si no somos capaces de hacerlo estamos perdiendo una oportunidad excelente para la generación de riqueza en aras del interés general.
Pero como decía Michael Ende en la historia interminable, “esta esa es otra historia y debe ser contada en otra ocasión”.
