El arbitraje de inversiones: la privatización del derecho a regular
Los arbitrajes de inversiones saltaron a la opinión pública con el TTIP y el CETA, y golpean a España de lleno por las reclamaciones derivadas del recorte a las renovables. Pero bajo el debate hay algo más profundo: un mecanismo que sustrae a los jueces nacionales el control de la actuación administrativa y lo entrega a árbitros privados. En la práctica, una privatización del régimen jurídico de las inversiones con efectos constitucionales.
Desde que se iniciaron las negociaciones sobre el TTIP (hoy canceladas) y el CETA, la problemática de los arbitrajes de inversiones ha llegado a la primera línea de la opinión pública. Incluso los procedimientos ISDS (Investor-to-State Dispute Settlement) parece que pueden experimentar cierto crecimiento en la etapa post-COVID, por la limitación a la actividad económica que se impuso durante el confinamiento en la mayor parte de Europa.
Una problemática que en nuestro país es especialmente virulenta en relación con los numerosos procedimientos abiertos contra España como consecuencia de la reforma del régimen eléctrico que impuso el Gobierno de Rajoy y que afectó a la regulación de las energías renovables.
Qué son y de dónde vienen los arbitrajes de inversiones
Pese a esta novedosa y reciente atención de la opinión pública, los arbitrajes de inversiones constituyen una figura muy extendida en la práctica desde los años cincuenta del siglo pasado y forman un contenido usual de los Tratados de Protección de Inversiones desde que lo incluyó Alemania en el que suscribió con Pakistán. España mantiene en vigor una amplia red de Acuerdos de Promoción y Protección Recíproca de Inversiones (APPRI), suscritos en su mayoría con países no pertenecientes a la OCDE, además de varios ya denunciados que siguen desplegando efectos durante su periodo de remanencia -es el caso, a día de hoy, de Ecuador, India, Indonesia y la República Kirguisa-.[1]
Su razón originaria está en evitar el denominado «riesgo de nacionalidad» que podía existir en aquellas inversiones de los países desarrollados en los que no lo estaban, y que, a la postre, se ha transformado en un standard general.
El mecanismo: renuncia a los tribunales nacionales
En esencia, consisten en que los Estados renuncian a sus tribunales nacionales para los litigios que puedan surgir con los inversores y los someten a uno o varios árbitros privados. Es muy llamativo que con esta cláusula los Estados estén aceptando implícitamente que su sistema judicial no es todo lo imparcial que debiera ser para ofrecer seguridad jurídica suficiente a los inversores. Unos litigios que en la actualidad constituyen la forma en que se limita el derecho a regular por parte de los Estados, en la medida en que medidas perfectamente constitucionales de acuerdo con nuestro derecho positivo pasan a ser contrarias al standard del trato justo y equitativo al que haré referencia más adelante.
Las paradojas del modelo CIADI
Los modelos de arbitrajes de inversiones que se han venido aplicando hasta ahora, bajo la supervisión del CIADI, un organismo del Banco Mundial, tienen algunos elementos que resultan paradójicos: al inversor le resulta más seguro recurrir a un arbitraje de equidad, sometido a muy pocas reglas, realizado por árbitros privados y sin sistemas públicos de ejecución, en lugar de las reglas usuales de los sistemas de justicia públicos.
Un procedimiento que limita el debate público
El procedimiento es bastante peculiar y limitador del debate público sobre la actuación administrativa. Es un mero arbitraje entre partes que actúan ambas como particulares, ya que sustituyen las reglas generales de un proceso judicial y tienen pleno dominio del desarrollo del proceso, con efectos dramáticos: pueden permitir o no que el laudo se haga público (como, por otra parte, suele ser usual en el sistema del CIADI) y pueden asimismo establecer que no esté motivado. Pueden admitir o no la personación de organizaciones representativas de intereses, o de terceros, lo que es lo más usual, como ocurrió en un caso boliviano de 2003 en el que se rechazó que la municipalidad de Cochabamba participara en un procedimiento referido a la empresa concesionaria de aguas.
Duración y costes
De acuerdo con la estadística publicada por uno de los abogados de los despachos que más se dedican a los arbitrajes de inversiones, tienen una duración media de unos 39 meses. Sus costes medios son también elevados: para los reclamantes suelen rondar los 4.437.000 $ y para los demandados los 4.559.000 $. Los de los tribunales suelen ser también altos, unos 746.000 $.
El problema de fondo: el derecho aplicable
Lo más problemático, en mi opinión, son las reglas de fondo que suelen aplicar estos tribunales arbitrales, que también pretenden huir de la compartimentación del derecho aplicable y se sustituyen por unas reglas comunes que reflejan un cierto grado de imperialismo jurídico anglosajón (como, por otra parte, es común en el Derecho de la globalización económica, que fomenta tanto la competencia entre ordenamientos como la utilización del Derecho anglosajón como mínimo común denominador). Unas reglas que suponen que se desplaza el derecho del Estado en el que se ha producido la actividad por otro totalmente diferente y que nos acerca más a elementos de responsabilidad extracontractual. El Derecho del Estado de origen pasa a ser un mero hecho, que se analiza como todos los demás concurrentes en el procedimiento.
El «trato justo y equitativo» y las expropiaciones regulatorias
Aunque en estos procedimientos hay diversas reglas, la más común es la del «trato justo y equitativo». Y en cuanto al objeto, puede ser cualquier medida que merme los intereses del inversor, lo que incluye cambios normativos -podríamos recordar aquí la reclamación que se planteó contra Egipto por la elevación del salario mínimo por hora de trabajo- o incluso de planeamiento urbanístico, ya que -siguiendo el patrón estadounidense- se consideran «expropiaciones regulatorias», esto es, medidas que, aunque no expropian directamente, limitan o privan de algún interés al inversor. Hay un caso referente a España, el caso Maffezini del año 2000, en el que se sustrajo a la jurisdicción española el conocimiento de una controversia sobre el destino de los fondos de una subvención otorgada por Galicia.
Árbitros con sesgo proinversor
Si se examina la práctica, observaremos, además, que uno de los problemas que plantean los arbitrajes de inversiones está constituido por la percepción de que existen árbitros con una orientación claramente favorable al inversor, que limita la posibilidad de opciones legítimas de política pública en áreas como la salud, la protección de los trabajadores, la protección del medio ambiente o del patrimonio cultural.
Conclusión: una privatización con efectos constitucionales
Como se puede ver, los arbitrajes de inversiones resultan muy problemáticos. Si quisiéramos condensar todo ello en una expresión, esta sería la privatización del régimen jurídico del tratamiento de las inversiones, lo que, desde luego, ocasiona muchas discordancias con el régimen previsto en la Constitución: es un procedimiento privado, resuelto por árbitros privados y no por jueces (que, por tanto, no tienen los deberes propios de los jueces en su labor de administrar justicia); un procedimiento privado (con restricción de partes e incluso de documentos aplicables), en el que las resoluciones no se hacen públicas y pueden no estar motivadas. Un procedimiento, en definitiva, en el que se negocia la ley aplicable y que no permite el recurso contra las resoluciones.
Con ello, en mi opinión, los intereses públicos (que encarna la Administración) no se colocan en una situación de igualdad con respecto a los del inversor extranjero en los arbitrajes de inversiones. Una situación que en los nuevos tratados comerciales internacionales resulta especialmente problemática, pero que, desde luego, no se circunscribe a ellos. Al contrario, nos debería obligar a examinar los Acuerdos de Protección Recíproca de Inversiones, ya que usualmente están también recogidos ahí, con perniciosos efectos contra los Estados. La problemática que existe sobre el Tratado de la Carta de la Energía, por coger el que más se está aplicando contra España, es buena muestra de ello.
[1]Ministerio de Economía, Comercio y Empresa, Acuerdos de Promoción y Protección Recíproca de Inversiones (APPRI), listado actualizado a 20 de abril de 2026. Disponible en: https://comercio.gob.es/es-es/inversiones_exteriores/AcuerdosInternacionales/Paginas/APPRIs.aspxl derecho a regular
