El régimen jurídico de las empresas públicas no deja de plantear problemas; dentro de los cuales la relación entre las empresas públicas y la Ley de contratos del sector pública es uno de los más relevantes. Problemas y dificultades que afectan esencialmente a la actividad comercial del Estado (y, por extensión de las Comunidades Autónomas) y cómo cumple su papel, que no es otro que el de ser empresa y, por consiguiente, que tiene que obtener beneficios.
Si se sintentizan el régimen de los contratos públicos de las empresas públicas, se pueden extraer siete tesis:
- Las empresas públicas no tienen el mismo régimen a los efectos de la contratación del sector público. Hay empresas que tienen la naturaleza de poder adjudicador y otras que no tienen dicho carácter por cuanto que actúan como un operador más en el mercado. Mientras que el primer grupo tiene todas las características para que se les aplique el régimen más exigente de la LCSP, en el segundo caso, ha de existir un régimen que les permita una competencia normal en ese mercado, sin que el derecho actúe como un factor restrictivo de la competencia de estas empresas.
- Las empresas públicas que no son poderes adjudicadores no deberían estar incluidas dentro de la Ley 9/2017, de Contratos del Sector Público. Aunque el régimen de los artículos 321 y 322 es más laxo que el resto del articulado, no tiene sentido que entre en una norma destinada a regir las relaciones contractuales de entidades que son poderes adjudicadores. Dificulta su naturaleza de empresa, administrativiza su régimen sin justificación y, por ello, dificulta el desarrollo de su actividad mercantil. Asimismo, ha de recordarse, que la Directiva 2014/24/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, sobre contratación pública no las recoge dentro de su ámbito de aplicación, ya que está dedicada sólo a poderes adjudicadores.
- La clave del sistema reposa en las instrucciones. A diferencia de lo que ocurrió en la primera hornada de instrucciones que sufrieron un ataque de aplicación del régimen de poder adjudicador, su contenido conveniente no consiste en una introducción de la LCSP sino, que, por el contrario, debe servir para configurar un régimen facilitador de la competencia leal en el mercado. Y esto supone que hay que configurar procedimientos específicos que permitan el funcionamiento competitivo. No resulta razonable que el Estado se provea de normas de peor derecho para sus empresas, cuando no está obligado a ello.
- Dentro de estos contenidos, uno de los que debiera ser ponderado es el de la publicidad de los procedimientos de contratación; sin necesidad de que se recurra a los procedimientos que configura la LCSP, con su amplia publicidad de escala europea. No sólo hay un riesgo de que a través de persona interpuesta se pueda perjudicar a las empresas públicas sino que toda su política comercial, de infraestructuras, tecnológicas y de política comercial quedan a la luz de los competidores cuando éstos no proporcionan una información mínima de sus próximos pasos.
- En quinto lugar, la contratación pública no se debe aplicar a los supuestos en los que la empresa pública actúa, como ocurre en la mayor parte de los casos, como mero operador económico en el mercado. Aquí no hay contrato público por cuanto que el supuesto del que trae causa, el contrato de prestación de servicios en donde la empresa pública es el prestador, tiene naturaleza privada. Por ello, son supuestos en los que el régimen de la contratación pública no se debe aplicar.
- En sexto lugar, el régimen de efectos, modificación y extinción, la ejecución de los contratos en definitiva, está sometido a las reglas del derecho privado, lo que determina que el régimen de modificación de los contratos de la LCSP no se aplica a los contratos. O dicho de otro modo, se aplica el artículo 1255 del Código civil.
- En séptimo y último lugar, la contratación dentro de los grupos de sociedades no abre la puerta a la existencia de un mercado. Con ello, se pierde el sentido el último inciso del nuevo artículo 321.6 LCSP que obliga a un informe previo de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia sobre el impacto en la competencia. Insisto, no hay mercado, por cuanto que las prestaciones se realizan todas in house.
La conclusión es fácil de deducir. En España tenemos que decidir qué queremos hacer con la empresa pública. Recordemos que tiene respaldo constitucional en el artículo 128, que constituye un mecanismo esencial para el Estado social y que, al mismo tiempo, constituye un mecanismo que puede ser muy eficaz para hacer de tractor, por recoger esta expresión tan actual, en grandes operaciones de transformación económica del país. Asimismo, contribuyen a la cohesión territorial. Dicho de otro modo, no se entiende los prejuicios, miedos y aversión que existe para hacer una política de empresas públicas que nos coloque en situación equivalente a la que ocurre en otros países de la Unión Europea, como Francia o Alemania.
