El artículo 120 LCSP recoge un supuesto extraordinario de adjudicación de contratos públicos por concurrir circunstancias de emergencia. Tanto es así que no configura, un “expediente”, sino un procedimiento,pero con tramitación de emergencia.
La figura del expediente de los contratos de emergencia estará marcada por lo ocurrido con los casos famosos (unos más que otros) que ocurrieron durante la pandemia del COVID-19. Aquella pandemia generó un régimen complementario (derivado de la situación de escasez de elementos de protección individual y de la necesidad de adquisición en el mercado chino) al que se explican en este artículo y, de hecho se dictaron hasta criterios específicos de interpretación por parte de la Unión Europea.
Los problemas, conocidos por todos, han hecho que exista cierta prevención hacia los contratos de emergencia, en la medida en que se piensa en el sobreprecio que se pagó en aquel momento (que fue su único problema, de especial trascendencia por su presunto destino).
No obstante, cuando circulamos por una carretera en la que ha habido desprendimientos que ponen en riesgo la circulación, requerimos, de forma lógica, una respuesta clara y rápida para evitar daños. De lo que se trata, en consecuencia, es determinar, las circunstancias en las que se puede ejercitar la potestad del artículo 120 LCSP y el régimen jurídico de este expediente para que se pueda realizarse de forma regular.
Porque la contratación de emergencia es una necesidad ante eventos imprevistos que requieren una solución excepcional, que no pase por los procedimientos de contratación de la LCSP. Tanto es así, que existido siempre en la legislación española: en el Decreto de Bravo Murillo de 1852 ya se recogía la contratación de emergencia como un supuesto excluido “de las solemnidades de las subastas y remates públicos” contemplados en la Instrucción (artículo 6.7).
Hay, pese a ello, un factor relevante que se debe tomar en consideración: en las Directivas europeas no hay una figura que sea la tramitación de emergencia, sino que para los supuestos de emergencia se emplea el procedimiento negociado sin publicidad previa, aplicable “en la medida en que sea estrictamente necesario por razones de urgencia imperiosa resultante de hechos que el poder adjudicador no haya podido prever, no puedan respetarse los plazos de los procedimientos abiertos, restringidos o de licitación con negociación; las circunstancias alegadas para justificar la urgencia imperiosa no deberán en ningún caso ser imputables a los poderes adjudicadores” (artículo 32.2 c) Directiva 24/14)
Es, por tanto, el marco en el que se ha de interpretar el artículo 120. Recogiendo las palabras de Isabel Gallego, “solo se adecuará al derecho de la Unión Europea si se considera una modalidad del procedimiento negociado sin publicidad europeo que cumpla con las condiciones —tanto sustantivas como procedimentales— que establece este ordenamiento”.
¿Cuándo existe una situación de emergencia que habilita el artículo 120 LCSP?
El presupuesto para que se pueda utilizar la figura del artículo 120 LCSP es una situación de emergencia, esto es, una situación de riesgo para personas o bienes que requiere una actuación extremadamente rápida que no se podría cubrir a través de ningún procedimiento recogido en la LCSP.
De acuerdo con lo que dispone el precepto, “causa de acontecimientos catastróficos, de situaciones que supongan grave peligro o de necesidades que afecten a la defensa nacional”. Esto es, se trata de un supuesto de excepción imprevisible.
Caben, en consecuencia, supuestos de calamidades públicas de carácter general (como es la de la pandemia del COVID, las inundaciones de la DANA o similares) o bien, problemas puntuales que ponen en riesgo a personas o bienes. Es lo que suele ocurrir con desprendimientos en carreteras o similares.
El competente para declarar la emergencia es el competente por razón de la materia, atendiendo a criterios de naturaleza territorial y de naturaleza funcional. En el ámbito del Estado, hay que dar cuenta al Consejo de Ministros de la declaración de emergencia, y, en el ámbito municipal, será el alcalde el que haya de decidir la situación de emergencia, de acuerdo con el artículo 21.1.m) de la LRBRL 7/1985, de Bases de Régimen Local.
Asimismo, de acuerdo con lo previsto en la Disposición adicional centésima trigésima sexta de la Ley 6/2018, de 3 de julio, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2018 “el órgano de contratación dará cuenta de ello, en el mismo momento de adoptar el acuerdo de inicio de actuaciones precisas, a la Intervención Delegada cuya competencia orgánica o territorial se corresponda con la de la autoridad que haya de aprobar el gasto necesario para hacer frente a dicha actuación.
En la comunicación que se remita al órgano de control correspondiente, se incluirá una descripción del objeto de las actuaciones a ejecutar y el importe del gasto por el que se haya efectuado la oportuna retención de crédito o se vaya a iniciar el expediente de modificación presupuestaria”.
El objeto del contrato de emergencia: qué puede y qué no puede contratarse
En la medida en que la emergencia activa una forma de contratación que no cumple con los principios de publicidad y concurrencia, se ha señalado que el objeto ha de ser estricto y que sólo puede solucionar aquello que realmente es de emergencia. Existe un criterio restrictivo en relación con lo que se puede contratar a través de la fórmula del artículo 120, que sólo permite incluir aquello que solucione la emergencia: el artículo 120.2 es claro cuando afirma que “las restantes prestaciones que sean necesarias para completar la actuación acometida por la Administración y que no tengan carácter de emergencia se contratarán con arreglo a la tramitación ordinaria regulada en esta Ley”.
Ahora bien, la regla parece clara, pero la aplicación práctica no lo es tanto: “Obras estrictamente necesarias”, es lo que recuerda Informe 1/2025, de 13 de febrero de la Comisión Permanente de la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado en uno de los informes que se emitieron durante la DANA de la Comunidad Valenciana. ¿Hasta dónde llega lo estricto? ¿Fraccionamos el objeto del contrato para que lo anejo a lo estrictamente necesario vaya en un contrato diferente? ¿Vulneramos el artículo 99 LCSP? ¿Lo hacemos en fases, de tal manera que una parte se haga de forma inmediata y la otra no, resultando una obra deficientemente ejecutada? ¿Cómo cumple esto con el principio de eficiencia y economía en el gasto público, recogido en el artículo 31.2 de la Constitución? Cuestiones que, más allá del formalismo, son relevantes para actuar sirviendo con objetividad al interés general, de acuerdo con lo que dispone el artículo 103 de la Constitución
Acotación: “emergencia” no es lo mismo que “urgencia”
En ocasiones se tienden a confundir dos situaciones que etimológicamente son parecidas pero que jurídicamente son diferentes: urgencia y emergencia. De hecho, en la LCSP hay dos preceptos, uno para cada una de ellas: el artículo 119 regula la tramitación de urgencia y el artículo 120 regula la tramitación de emergencia
La urgencia supone una necesidad inaplazable o cuya adjudicación sea preciso acelerar por razones de interés público. Supone una reducción de los trámites, pero se respetan los principios de competencia, igualdad y transparencia. No hay una adjudicación directa en las condiciones de la emergencia.
La emergencia, sin embargo, exige un plus, que imposibilita la articulación de un procedimiento, por breve que sea.
Contratar libremente: qué significa y qué límites subsisten
Ante una situación de emergencia de las previstas en el artículo 120 LCSP no cabe una tramitación ordinaria de un procedimiento de contratación. O dicho con las palabras de la ley, se puede contratar libremente.
Que se pueda contratar libremente su objeto no significa que, en función de la naturaleza de la situación de emergencia, hayan de introducirse especialidades en aras al cumplimiento del deber de buena administración y los principios constitucionales de eficacia en la actividad administrativa y de eficiencia en el gasto público.
De hecho, en correspondencia con la situación de emergencia, su imprevisibilidad, tampoco resulta necesario (más bien será imposible, salvo que haya un fondo destinado a ello) que exista consignación presupuestaria previa. Pero ello no elimina que haya que motivar las actuaciones.
Contratar libremente su objeto no significa necesariamente que haya que adjudicarse un contrato. Los encargos a los medios propios entran dentro de las fórmulas que sirven para paliar la emergencia.
Ahora bien, es importante tener presente que lo que se exime es el procedimiento y nada más. Se aplican, por ejemplo, las exigencias relativas a las prohibiciones de contratar y a la solvencia económica y técnica del contratista. Por ello, resulta conveniente como medida de buena administración la verificación en el ROLECE de las condiciones de la persona a la que se le van a encomendar la realización de los trabajos. De igual manera, sigue siendo exigible la concreción del responsable del contrato, en los términos definidos en el artículo 62.
Consecuencia también de que el aspecto más relevante es la satisfacción de la necesidad que motiva la emergencia, contra las adjudicaciones de emergencia no cabe interponer el recurso especial en materia de contratación, de acuerdo con lo que dispone el artículo 44.4.
¿Expedientes de los contratos de emergencia?
Los documentos que componen la tramitación de emergencia acaban constituyendo un expediente peculiar, pero expediente, a fin de cuentas. De entrada, tendrá la declaración de emergencia, el contrato con el grado de concreción al que se haya podido llegar, las circunstancias de la adjudicación y las demás vicisitudes de su ejecución.
En particular, habrá que hacer una explicación de las condiciones y forma de determinación del precio que se va a pagar, teniendo en cuenta que, en determinadas circunstancias la premura supone un incremento sobre el precio normal de mercado.
Especialidades formales de la contratación de emergencia
La contratación de emergencia tiene la característica, lógica por otra parte teniendo en cuenta las condiciones en las que se puede estar produciendo, de que es el único supuesto en donde se permite la contratación verbal, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 37.1 de la LCSP.
No obstante, que sea posible hacerlos verbalmente no significa que haya que hacerlo así siempre. Depende de la situación de emergencia y de la celeridad con la que haya que abordarse la actuación del tercero. Como señaló el Informe 1542 del Tribunal de Cuentas “siempre que sea compatible con la atención a la emergencia, debería procurarse la formalización del contrato en un documento escrito en el que se consignasen, de la forma más precisa y definida posible, las concretas prestaciones objeto del contrato, con la finalidad de garantizar, y en su caso poder exigir contractualmente, la adecuada satisfacción de las necesidades de emergencia que se pretenden cubrir”. Es la interpretación que responde a lo previsto en el artículo 153.6 LCSP, que quiere que se formalice por escrito, incluso con posterioridad a la concreción de la obligación.
De igual manera, no hace falta someterse a la exigencia de la existencia de crédito suficiente. En caso de que no exista crédito adecuado y suficiente, una vez adoptado el acuerdo, se procederá a su dotación de conformidad con lo establecido en la LGP.
Ejecución del contrato de emergencia
La ejecución del contrato de emergencia se ha de iniciar en el plazo máximo de un mes desde que se haya suscrito. El cumplimiento de este plazo es un requisito de validez del procedimiento, en la medida en que “Si se excediese este plazo, la contratación de dichas prestaciones requerirá la tramitación de un procedimiento ordinario”.
Como se ha indicado con anterioridad, la tramitación de emergencia afecta solo a la adjudicación y a la reducción del plazo de inicio de la ejecución. A partir de ese momento, “ejecutadas las actuaciones objeto de este régimen excepcional, se observará lo dispuesto en esta Ley sobre cumplimiento de los contratos, recepción y liquidación de la prestación”.
Desde este punto de vista, la figura del responsable del contrato se debe incluir como una figura imprescindible en toda contratación pública
Lista de verificación: los elementos que todo expediente de emergencia debe acreditar
La contratación de emergencia, como la que se sale de los principios de publicidad y competencia que rige la contratación, tiene una serie de elementos, cuyo cumplimiento es preciso revisar.
La Recomendación de 3 de abril de 2025 de la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado sobre criterios a aplicar y aspectos a comprobar por los órganos de contratación en los contratos realizados a través de la tramitación de emergencia prevista en el artículo 120 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, para asegurarse de que se ajustan a lo dispuesto en dicha Ley y en las Directivas de la Unión Europea en materia de contratación pública (Directivas 2014/23/UE, 2014/24/UE y 2014/25/UE) ha concretado los elementos que deberían revisarse en los contratos de emergencia. Posiblemente peque de formalista y de hiperdetallista, pero, con una adecuada adaptación a las circunstancias en las que se ha producido la emergencia resulta de gran utilidad.
El check list no se puede deslindar de la acción de los órganos de control y cuál es su papel institucional, que tiene que ir más allá de un control formal y pasar a acompañar a los órganos que realizan la actuación, con unos criterios de oportunidad que no son sustituibles por la fiscalización. Como señalara Gimeno, “La fiscalización interna de la Intervención, máxime en situaciones excepcionales, debe acompañar al gestor en sus decisiones, abandonando la utilización de parámetros estrictamente formales (se confunde en muchas ocasiones el procedimiento con el fin y se imponen criterios formales, muchas veces innecesarios, sin valorar su impacto efectivo sobre la mejor prestación y el interés público)”
Publicidad de los contratos de emergencia
La emergencia, como se ha señalado con anterioridad, habilita a un procedimiento extraordinario de contratar. Pero no habilita a obviar las exigencias en relación con la publicidad de los contratos. Debemos tener presente que el artículo 8 de la Ley de transparencia sigue estando en vigor, aunque existan circunstancias de emergencia que motivan una contratación diferente
Conclusiones
La tramitación de emergencia del artículo 120 LCSP no es el problema. Es, al contrario, una solución jurídicamente articulada para situaciones que, por su naturaleza, no admiten demora. La polémica generada tras la pandemia ha tendido a identificar la figura con sus abusos, cuando lo que procede es identificarla con su función: permitir que la Administración actúe con la rapidez que el interés general exige en momentos críticos.
Para ello, eso sí, hay que entender bien qué habilita la emergencia y qué no. Habilita la supresión del procedimiento, no la suspensión del Derecho. La solvencia del contratista, las prohibiciones de contratar, la figura del responsable del contrato y las obligaciones de transparencia siguen plenamente vigentes. Y la distinción con la urgencia —que no es un matiz académico, sino que tiene consecuencias jurídicas reales— debe estar clara antes de que llegue la emergencia, no después.
En cuanto a los órganos de control, el reto es pasar de la fiscalización formal a posteriori al acompañamiento real del gestor en el momento en que las decisiones se toman.
La pregunta que queda abierta es, en mi opinión, la más relevante: ¿están nuestras Administraciones Públicas suficientemente preparadas —en términos de protocolos, formación y cultura institucional— para activar la tramitación de emergencia de forma regular antes de que llegue la próxima catástrofe?
