Los contratos menores constituyen uno de los puntos de máxima fricción en el Derecho de la contratación pública. A pesar de que no están recogidos en la Directiva europea (porque no tienen transcendencia europea por su cuantía), son uno de los aspectos de la normativa de contratos que más ríos de tinta, más resoluciones de los tribunales de contratos y más prevenciones doctrinales se han incluido, muchas de las cuales superan el texto del artículo 118 de la Ley 9/2017, y que no realizan una ponderación entre el coste en eficacia y el riesgo que se corre con los contratos menores. Son los riesgos a los que haré referencia con posterioridad los que motivan esta prevención frente a los contratos menores.

Concepto

El contrato menor es aquel contrato de obras, servicios o suministro cuyo valor estimado es inferior a las cuantías que están recogidas en el artículo 11:

a) son los contratos inferiores a 40.000 euros, cuando se trate de contratos de obras.

b) Contratos inferiores a 15.000 euros en los contratos de servicios y suministro.

Por tanto, la característica no es el objeto sino la cuantía, que es lo que hace que el procedimiento de adjudicación sea distinto y tengan alguna característica complementaria también diferente.  De hecho, como veremos luego, no hay un procedimiento de adjudicación, sino que se conforma un expediente con los trámites que ha seguido el órgano de contratación.

No hay procedimiento de adjudicación sino un “expediente de contrato menor”: la cuestión de los tres presupuestos

Los contratos menores no tienen un procedimiento propio de adjudicación, sino un expediente de adjudicación, como se ha señalado antes. Con ello, lo que se está señalando es que, siempre que se cumplan con los requisitos que recoge la norma, el artículo 118 de la LCSP permite que se puedan adjudicar de forma directa.

¿Qué significa que haya un expediente y no un procedimiento? Pues sencillamente que no se abre un procedimiento que permita que participe un número abierto de licitadores, ni hay unas bases para la adjudicación, ni hay unos criterios de adjudicación ni hay, por tanto, recursos contra la adjudicación. Y el sistema de publicidad es distinto. ¿Resulta todo ello razonable?

Desde el punto de vista de la eficacia administrativa sí lo es. Lo que se pretende es que un contrato de escasa cuantía se pueda ejecutar con rapidez para garantizar la prestación.

La resolución de la OIRESCON en su Instrucción de 2019, reclama que se soliciten tres presupuestos; lo que resulta obligatorio, de acuerdo con el artículo 319.7 d) LCSP, para las entidades del sector público estatal. La Autoridad Vasca de la Competencia, en su Decálogo de Buenas Prácticas, también señala algo parecido. Conviene señalar, no obstante, que, si no se presentaran las tres empresas, no hay que solicitar nuevos presupuestos.

Esta exigencia de solicitar tres presupuestos supone, pura y simplemente, que se transforma el expediente en un procedimiento, fuera del marco de la LCSP, en el que hay que fijar unas reglas básicas de adjudicación, fijar unos plazos de revisión y recurso. O dicho de otro modo, se eliminan las ventajas del artículo 118.

La realidad es que con ello se está alterando la esencia del expediente y la finalidad del contrato menor. Precisamente por ello, la OIRESCON, en su nota aclarativa posterior, ha señalado que la petición de los tres presupuestos “ha de interpretarse en el sentido de que la misma satisface el principio de competencia; siendo siempre posible justificar motivadamente la no procedencia de tal petición de ofertas cuando dicho trámite no contribuya al fomento del principio de competencia, o bien, dificulte, impida o suponga un obstáculo para cubrir de forma inmediata las necesidades que en cada caso motiven el contrato menor”. O, dicho de otro modo, los tres presupuestos constituyen una obligación que se puede subsanar mediante una motivación de las razones por las que no es recomendable.

Peculiaridades de la adjudicación de un contrato menor

Durante la formación del expediente de un contrato menor, existen ciertas cautelas que tiene que adoptar el órgano de contratación para acreditar que se cumplen con las exigencias mínimas en relación con la buena administración y el Derecho de la competencia. Así, habrán de incluirse un informe que incluirá el siguiente contenido:

a) Justificación de la necesidad del contrato, un aspecto que es general de todos los contratos, de acuerdo con el artículo 28 LCSP.

b) Justificación de que no se está alterando su objeto con el fin de evitar la aplicación de los umbrales descritos en el apartado anterior. Esta regla también es general, de acuerdo con lo previsto en el artículo 99(que se refiere a su integridad en el apartado 99.2 y a la prohibición de fraccionamiento, en el apartado 99.4) y a lo que dispone el artículo 101 en relación con que el valor estimado del contrato debe ser único para la totalidad del contrato.

c) Informe acreditativo de que se trata de una necesidad imprevista, de tal manera que “no podrán ser objeto de un contrato menor prestaciones que tengan carácter recurrente, de forma que, año tras año, respondan a una misma necesidad para la entidad contratante, de modo que pueda planificarse su contratación y hacerse por los procedimientos ordinarios”, requisito incorporado por OIRESCON a pesar de que no está recogido en la LCSP. Este criterio temporal se fija en la anualidad presupuestaria.

d) Acreditación de la aplicación presupuestaria a la que se imputa el gasto, así como el ejercicio presupuestario (o los ejercicios presupuestarios en el caso de que fuese un gasto plurianual).

e) De forma específica para el contrato menor de obras, deberá añadirse, además, el presupuesto de las obras. Deberá igualmente solicitarse el informe de las oficinas o unidades de supervisión a que se refiere el artículo 235 cuando el trabajo afecte a la estabilidad, seguridad o estanqueidad de la obra.

Peculiaridades sobre el contratista

El contratista tiene que disponer de cualificación técnica y económica suficiente para una correcta ejecución del contrato. Este hecho hace que la Administración haya de motivar que el contratista seleccionado (o los aspirantes a serlo, en el caso de que se soliciten las tres ofertas) tiene esta capacidad. De igual forma, ha de acreditarse, mediante declaración responsable, que es una persona apta para contratar de acuerdo con los criterios de los artículos 65 y siguientes de la LCSP.

Publicidad de los contratos menores

De acuerdo con el artículo 63.4 LCSP, la publicación de la información relativa a los contratos menores deberá realizarse al menos trimestralmente. Contendrá, al menos, su objeto, duración, el importe de adjudicación, incluido el Impuesto sobre el Valor Añadido, y la identidad del adjudicatario, ordenándose los contratos por la identidad del adjudicatario.

De igual forma, deberán figurar en el Registro de Contratos del Sector Público, de acuerdo con lo que dispone el artículo 346.3. No obstante, ambos mecanismos de publicidad desaparecen en aquellos contratos menores de cuantía inferior a 5000€ en los que la Administración recurra a los anticipos de caja fija –o procedimientos similares- para proceder al pago de estas cantidades menores.

Riesgos de los contratos menores

Desde un punto de vista de los riesgos que han de mitigarse con la contratación menor, son los siguientes:

a) El riesgo del fraccionamiento del objeto, que suele ser el más usual. Un riesgo que supone alteración de las normas de adjudicación y vulneración de las normas de procedimiento, lo que transforma el contrato en nulo. Desde luego, es un riesgo que se incrementa si se produce la adjudicación de muchos contratos menores a la misma empresa, posible desde el momento en que no hay que acreditar que no se haya producido este hecho.

b) El riesgo de la identidad de las empresas a las que se solicitan los presupuestos. Un riesgo que se puede mitigar aplicando la teoría del levantamiento del velo, para examinar si hay mismo domicilio, objeto social, y gestión empresarial.

c) El riesgo de la contratación de personal encubierta en un contrato de servicios. El artículo 308.2 LCSP lo prohíbe de forma expresa, al disponer que “en ningún caso la entidad contratante podrá instrumentar la contratación de personal a través del contrato de servicios, incluidos los que por razón de la cuantía se tramiten como contratos menores”. No obstante, ha sido una realidad en la práctica administrativa española.

Los anticipos de caja fija

La nueva regulación de los contratos menores en la Ley 9/2017, de Contratos del Sector Público ha puesto el objetivo, de nuevo, en una figura que no está estrictamente contemplada en dicha norma y que puede servir como válvula de escape: los anticipos de caja fija.

Los anticipos de caja fija están regulados en el artículo 78 de la Ley General Presupuestaria que dispone que son “anticipos de caja fija las provisiones de fondos de carácter extrapresupuestario y permanente que se realicen a pagadurías, cajas y habilitaciones para la atención inmediata y posterior aplicación al capítulo de gastos corrientes en bienes y servicios del presupuesto del año en que se realicen, de gastos periódicos o repetitivos”.

Son, en definitiva, cantidades que sirven para el reembolso de gastos que han tenido los gestores públicos y para adelantar pagos. Su función esencial consiste en pagar pequeños gastos como taxis, billetes de transporte, etc. Desde este punto de vista, su existencia puede estar justificada por cuanto que tramitar un expediente de gasto para estas pequeñas cantidades no parece muy justificado de acuerdo con los principios de eficacia y eficiencia. Lo que es importante que retengamos en este momento es que constituye una mera operación de tesorería, que ha de ser aplicada a una partida presupuestaria y que no afecta al cómo ha nacido la obligación. Incide sólo en el pago.

Ahora bien, los anticipos de caja fija tienen un régimen y finalidades diferentes.

¿Hay alternativa a los expedientes de los contratos menores?

La LCSP incorporó, durante el trámite parlamentario, un nuevo procedimiento de adjudicación que sirve precisamente como alternativa al expediente de los contratos menores, aunque su tramitación enteramente electrónica haya dificultado su aplicación: hago referencia al procedimiento abierto supersimplificado.

La regulación se encuentra recogida -casi sería mejor decir que se encuentra escondido– en el artículo 159.6 como una variante del procedimiento simplificado en donde se reducen los trámites precisamente por la limitada cuantía que tienen. Ni siquiera tiene un calificativo en la ley, por lo que la denominación es coloquial, a la par de muy expresiva de lo que se está pretendiendo con su inclusión.

De entrada, la cuantía de estos contratos adjudicados a través del procedimiento supersimplificado es pequeña, pero superior a la que había con anterioridad en los contratos menores: 80.000€ en contratos de obras y 35.000€ en contratos de servicios y suministros. No se pueden utilizar para los contratos referentes a prestaciones intelectuales (precisamente por el hecho de que la adjudicación es automática).

En cuanto al procedimiento, varios son los elementos:

El anuncio habrá de hacerse siempre en el perfil, con un plazo de presentación de ofertas de 10 días.

La oferta se presenta en un único sobre o archivo electrónico.
La adjudicación es automática, tanto en lo que se refiere a los criterios de valoración, como en lo relativo a la valoración de las ofertas.

Y la formalización del contrato se realiza con el consentimiento que pondrá el contratista en el acto de adjudicación del contrato.

Como se ha podido apreciar, la regulación que recoge el precepto aúna la rapidez de los contratos menores con la publicidad que ha de tener el procedimiento de adjudicación de los contratos. Por ello, dentro de la nueva actitud que tienen que tomar las Administraciones públicas frente a la LCSP’17 un salto adelante considerable sería articular estas pequeñas compras a través de este procedimiento en lugar de recurrir a mecanismos oscuros como son los anticipos de caja fija, a los que ya me referí en cierta ocasión o incitar a los “viejos compañeros de los contratos menores” a que constituyan múltiples sociedades para que puedan seguir siendo contratistas.

Este procedimiento super simplificado sirve, precisamente, para ganar calidad y rapidez en los contratos; favoreciendo. No podemos olvidar, por último, que favorece a las pequeñas y medianas empresas al no exigirse la acreditación de la solvencia, como hemos visto con anterioridad.

Contratos menores para la ciencia

Como peculiaridad dentro de los contratos menores, hay que hacer referencia a los contratos menores para la ciencia, cuyo régimen tiene dos peculiaridades:

a)  La cuantía,que se eleva a 50.000€; siempre que no se dediquen a servicios generales e infraestructuras del organismo de investigación, sino que se han de destinar a fines de docencia e investigación.

b) En segundo lugar, la configuración de dos regímenes procedimentales:el de los que se mueven entre 5001€ y 50000€ y el de menos de 5000.

Otros contratos menores

Existen además de los “generales” y los contratos para la ciencia que se acaban de ver, otras modalidades de contratos menores:

a) los específicos para servicios sanitarios de urgencia (artículo 131.3 LCSP),

b) Los contratos menores para actividades docentes (artículo 310)

c) Y los contratos menores las suscripciones a publicaciones y bases de datos (Disposición Adicional 9ª) en los que, habitualmente constituyen meros contratos de adhesión por parte de las Administraciones públicas.

Fiscalización

Los contratos menores deberán ser sometidos al Tribunal de Cuentas (u órgano equivalente de las Comunidades autónomas), de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 335.1 aunque se establece la misma salvedad de que están excluidos los de menos de 5000€ abonados a través de anticipos de caja fija.

La información que ha de facilitarse está compuesta la identidad del adjudicatario, el objeto del contrato y su cuantía. A fin de mitigar el riesgo derivado de la pluralidad de contratos similares adjudicado a la misma persona, se ordenarán por adjudicatario

Consideraciones finales

Como se ha podido apreciar, el contrato menor es una figura necesaria para el funcionamiento administrativa, justificado por razones de eficacia y agilidad, pero que su tramitación debe incluir determinados aspectos para garantizar la buena administración.