Agencias administrativas independientes
En Europa continental el cambio más importante que ha habido en la estructura administrativa ha sido el de la introducción de las agencias administrativas independientes. Pese a su origen estadounidense (la primera fue la Interstate Commerce Commission, de 1887), es un modelo que ha alcanzado su solidez a través de la integración del Derecho comunitario europeo, ya que las Directivas hacen referencia continua a la existencia de estos organismos reguladores independientes.
En nuestro país, después de una primera recepción, ha adquirido carta de naturaleza a través de la Ley 2/2011, de 4 de abril, de Economía Sostenible. En la actualidad, están reguladas en los artículos 109 y 110 de la Ley 40/2015, y tienen la denominación de autoridades administrativas independientes.
Se definen en la norma como aquellas “entidades de derecho público que, vinculadas a la Administración General del Estado y con personalidad jurídica propia, tienen atribuidas funciones de regulación o supervisión de carácter externo sobre sectores económicos o actividades determinadas, por requerir su desempeño de independencia funcional o una especial autonomía respecto de la Administración General del Estado, lo que deberá determinarse en una norma con rango de Ley”.
La articulación de una serie de reglas sobre el nombramiento y destitución de los miembros de los órganos directivos, así como la separación funcional de la cadena jerárquica de la Administracion del Estado son las reglas básicas que permitirán disponer de esta autonomía. Cuestión distinta es que en la práctica puedan existir comunicaciones entre los órganos políticos y estas agencias. Tal como aparecen recogidos en las normas son los únicos soberanos en sus ámbitos materiales, ya sea desde el punto de vista organizativo, normativo, presupuestario. Esto es, se crea una especie de “feudo” en materia de competencia en el que las agencias reguladoras son las soberanas.
Es un modelo de administración que persigue que la actividad administrativa sobre la economía se realice bajo un paradigma aparentemente sólo de naturaleza técnica en el que “neutralizando su función, el sector sobre el que se proyecta no se vea contaminado políticamente, o sea, se neutralice políticamente un sector de la actividad social”.
El modelo de las agencias supuestamente pretende separar de la cuestión política ramas importantes del control económico. Nada más alejado de la realidad: cuando aplican criterios técnicos hacen política.
Es un modelo que choca con la configuración constitucional de la Administración pública. Recordemos lo que dispone el artículo 97 de la Constitución: “el Gobierno dirige la política interior y exterior, la Administración civil y militar y la defensa del Estado. Ejerce la función ejecutiva y la potestad reglamentaria de acuerdo con la Constitución y las Leyes”. Tres quiebras se encuentran: no dirige toda la Administración, ya que aspectos relevantes de la administración económica quedan fuera de su ámbito de actuación. No dirige toda la política interior, y estas agencias hacen política ¿qué otra cosa puede ser la opción entre diversas políticas monetarias? y tres, las agencias ejercitan de forma autónoma la potestad reglamentaria.
Por ello, sólo entendiendo que ha habido mutación constitucional en el Derecho público económico por influjo de la incorporación del Derecho comunitario europeo podríamos salvar algunas de los problemas que se acaban de plantear.
El modelo de las agencias administrativas como entidades autónomas de la dirección política del Gobierno plantea problemas. Usualmente, suelen tener una percepción limitada de los intereses generales, debido a que tienen focalizada su actuación en el campo de la competencia. Esto hace que sus análisis suelan resultar reduccionistas, especialmente a la hora de analizar la introducción de criterios de naturaleza social o ambiental, que se suele contemplar desde la perspectiva de la distorsión que provoca en la competencia. Así, se puede recordar el contenido de las resoluciones de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones sobre la instalación de sus infraestructuras y la valoración; resoluciones en las cuales no se ponderaban adecuadamente todas las implicaciones urbanísticas y medioambientales. O incluso el poco campo que dejó para que los propios municipios prestaran servicios por vía inalámbrica en zonas públicas constituiría otro ejemplo de esta “visión reducida” de la percepción de los intereses generales.
En segundo lugar, la experiencia de los EE.UU. muestra también hay una excesiva vinculación entre el personal de las agencias y los regulados. En los años 60 y 70 se constató que la independencia para cumplimiento de funciones técnicas había conducido al sometimiento de los reguladores al dictado de los agentes económicos que tenían que estar regulados como consecuencia de la relación tan estrecha que tenían gobernado y gobernante. De ahí que se empezara a hablar de un “secuestro” de las agencias por las entidades que eran analizadas.
Y sin necesidad de entrar en las delicadas cuestiones que plantea el secuestro, hay dos problemas que no se pueden obviar: por un lado, que las agencias suelen tener un tamaño demasiado limitado para evitar que se produzca la empatía entre regulador y regulado. Por otra parte, no podemos olvidar que la capacidad de influencia de los grandes operadores económicos son muy superiores al de las propias agencias, debido esencialmente al asesoramiento técnico y a los instrumentos de divulgación y promoción que tienen; muy superiores del que pueden disponer las propias agencias. Recordar aquí la participación de los miembros de las agencias en algunas de las actividades que desarrollan éstas y el efecto lobby que le acompaña no es gratuito.
Conviene tener presente que la cuestión del secuestro en los EE.UU. no se debe reducir a lo ocurrido antes de la crisis del petróleo. Al contrario, la crisis económica de 2008 ha sacado a la luz cómo algunas de las agencias encargadas de la supervisión financiera no cumplían adecuadamente su papel, fruto de su dependencia de los regulados. Sin lugar a dudas, el caso de la Office of Thrift Supervision es especialmente llamativo a los efectos de examinar la captura: todos los principales supervisados quebraron en la crisis de 2008.