A vueltas con el Real Decreto Ley en materia tributaria: STC 11/2024

por Rosa M. Galán Sánchez | Ene 22, 2024

Al parecer, un comité de la Cámara de Representantes de EEUU se ha pronunciado a favor de apoyar los esfuerzos del secretario de Estado para alcanzar un compromiso diplomático entre Marruecos y España sobre el futuro de Ceuta y Melilla. Lo de menos es saber qué es exactamente lo que está haciendo ese sujeto. Lo realmente preocupante es que estamos en la antesala de un grave problema, aumentado por la prometida venganza de EEUU por la actitud de España con ocasión de la actual guerra del golfo Pérsico.
Forzoso es comenzar por aceptar que la relación con el reino alauita es aparentemente correcta, pero está plagada de tumores, históricos y presentes, por más que el observador quiera y deba apartar todos los apriorismos negativos que entran en el análisis, pero la realidad es la que es y no ofrece motivos para el optimismo. Hay un primer punto que es obligado destacar: aun aceptando que Trump es un tipejo indeseable, es un grave error buscar el enfrentamiento con él, y, de paso, con USA, con el objetivo prioritario de presentarse ante la izquierda española – y Europea, según delira Sánchez - como máximo adalid del pensamiento progresista y de la gallardía ante el imperialismo belicista.
Las consecuencias son fácilmente previsibles, y ahí tenemos la amenaza de supresión de las bases norteamericanas en España, cosa que la progresía de salón, y algunos más de los socios de Sánchez, consideran una gran noticia, sin reparar en que el gran beneficiado puede ser Marruecos, a cuyo territorio pueden ir a parar las bases con todo lo que eso comporta, lo cual no se limita a la pérdida de unos “inquilinos”, sino que va mucho más allá, alterando gravemente la defensa de los intereses españoles.
Pero Sánchez, agobiado por las encuestas desfavorables, tenía que buscar en el baúl recursos propagandísticos y uno era el del “no a la guerra”, que irá acompañado, de aquí a las elecciones generales, del grito “OTAN no, bases fuera”, que estuvo en boga a comienzos de los 80. La probada frivolidad del actual PSOE y su jefe no detendrá el dislate, pues ningún precio para España es demasiado alto si se trata de los intereses electorales inmediatos.
Me he referido a uno más de los disparates sanchistas, pero el tema de estas notas es la relación con Marruecos. Para la mayoría de los españoles (datos del Real Instituto Elcano) Marruecos es la más grave amenaza exterior de España, muy por encima de Rusia que, en su caso, es un problema que España comparte con toda Europa en tanto que el marroquí es estrictamente español, y si la detección de la opinión se centra en Ceuta o Melilla o, incluso, en Canarias, el nivel de preocupación es mucho mayor.
A la gravedad estratégica de buscar el enfrentamiento con USA ( y con Israel) se suma la baja reacción ante hechos ya acaecidos, como han sido las invasiones incontroladas de inmigrantes ayudados por la Administración marroquí, los apresamientos injustificados de pesqueros españoles, la falta de respeto a las aguas territoriales españolas (determinadas por las Islas Canarias), y la frecuencia con la que diferentes voceros marroquíes se jactan de que el crecimiento demográfico de sus nacionales en España es un arma cargada de futuro, crecimiento que, además, sufraga en buena parte el sistema de seguridad social español.
Mientras que eso sucede, Marruecos anuncia sus proyectos de hacerse con las riquezas que atesora el suelo marino en las aguas cercanas a las Canarias y al Sahara Occidental, al que España ha abandonado a su suerte, indiferente a los intereses de sus habitantes, muchos de los cuales son, además, españoles. La tesis marroquí de que las grandes riquezas minerales que se encuentran en esas aguas le “pertenecen”, pretensión que carece de base tanto geográfica como histórica, es vista con mucha comprensión por USA, que, por supuesto, confía en beneficiarse antes o después de las políticas marroquíes de hechos consumados.
Entre tanto, España se limita a protestar, pero sin dar paso alguno en defensa de sus derechos, ya sea por temor al enfrentamiento abierto con Marruecos, ya por no contrariar al Gran Hermano yanqui, al que, paralelamente, Sánchez se permite chulear de cara a la galería, a la vez que su Gobierno, por boca del impresentable Ministro de Asuntos Exteriores, aumenta la marca de sandeces históricas asegurando que no hay ninguna razón para temer consecuencias negativas derivadas de las prohibiciones de uso de las bases de Rota y Morón. Para troncharse de risa.
Da vértigo la facilidad con la que España parece olvidar cómo las gasta Marruecos, y no por su gallardía bélica, sino por su habilidad para aprovechar los malos momentos hispanos. Hay que recordar la marcha verde sobre el Sahara Occidental durante la agonía de Franco, y el idilio de la administración Trump con Rabat es otro escenario malo para España, si, además, se combina con nuestro actual panorama político. Decir que Marruecos podría intentar apoderarse de un zarpazo de Ceuta o Melilla (por supuesto, con la abierta ayuda de USA) suena a idea fantasiosa carente de base, pero es grave imprudencia no querer contemplar esa posibilidad.
La tolerancia con las exigencias marroquíes alcanzó uno de sus puntos culminantes con la escandalosa decisión de reconocer la soberanía de Marruecos sobre el Sahara Occidental, con lo que España traicionaba definitivamente a los que en su momento fueron españoles. Sin que antes hubiera un debate en las Cortes, como sería lo adecuado en tema de esa importancia, Sánchez decidió en abril de 2022 dar la razón a Marruecos en el conflicto del Sahara Occidental, aceptando expresamente que la mejor solución sería la de dotar a aquel territorio de un estatuto de autonomía dentro del reino alauita, zanjando definitivamente la obligación de respetar las resoluciones de Naciones Unidas, que en modo alguno comportaban la integración directa en Marruecos.
Las consecuencias no se harían esperar, comenzando por poner al borde de la ruptura las relaciones con Argelia, dislate mayúsculo por muchos motivos, y entre ellos no es el menor el de la dependencia energética de España, necesitada del gas argelino. La torpeza estratégica y diplomática ha dado lugar a que España dependa ahora del gas que le vende EEUU, que además es peor y más caro que el argelino, según dicen los que saben de estas cosas, además de que, conociendo los cambios de humor de Trump, es altamente peligroso confiar en un suministrador que en cualquier momento puede decidir cerrar el grifo.

En otro plano se sitúan las relaciones humanas. Si comenzamos por los datos peores es obligado recordar que entre la población extranjera de las prisiones españolas el porcentaje mayor corresponde a marroquíes, es un mero hecho estadístico, pero puede ser valorado cuando se trata de la integración, pero el tema es, según creo, más grave:
Antes me he referido a la cuestión demográfica, y la abierta invocación que desde Marruecos se hace a la fuerza que suponen los vientres de las mujeres marroquíes inmigrantes, que traen sin cesar nuevos habitantes a España, país al que muchos de ellos nunca tendrán como propio, aunque haya crecientes excepciones que es obligado reconocer. En paralelo, las tasas de natalidad propias no paran de descender. Se trata de una “invasión lenta pero inexorable”, que se conjuga con la nula voluntad de integración de una gran mayoría de los marroquíes, que propenden a relacionarse exclusivamente entre ellos. Se dice, y algo de cierto hay en ello, que España no podría prescindir de la mano de obra extranjera en general y, en particular, marroquí, pero eso no es razón suficiente para no exigir comportamientos más respetuosos con España en tanto que país de acogida.
El tema de la integración ha tenido recientemente un importante momento crítico, provocado por la decisión del alcalde de Lérida de prohibir el velo integral (el burka y el niqab) en los espacios públicos. Su argumento es sencillo y, en mi opinión, contundente: es necesaria esa prohibición para la defensa de los derechos fundamentales de las mujeres. Las reacciones no se han hecho esperar, comenzando por el propio PSOE, Partido al que, vía PSC, pertenece el alcalde, y, por supuesto, una legión de progres de diferentes pelajes que se han lanzado a la defensa de la libertad de cultos y costumbres. No ha faltado tampoco quien ha acusado a la medida de “discriminatoria y racista”. ¡Cuánta necedad!
Esas reacciones ponen de manifiesto algo mucho más grave, como es la subestimación de lo que es el islamismo radical y lo que puede suponer, error imperdonable, especialmente si se tienen presentes episodios trágicos como los atentados de Atocha o los de las Ramblas de Barcelona. Pero según los defensores de la posición “respetuosa” con la singularidad islámica, una prohibición de esa clase interfiere la libertad de las mujeres musulmanas que decidan ocultar su rostro.
Ese problema se vivió hace años en Francia, donde la población musulmana es mucho más numerosa que en España, dando lugar a grades controversias, que no impidieron que en 2004 se prohibieran los signos religiosos ostensibles en la escuela pública. Unos años después, en 2010, se prohibió el burka con un argumento también simple y tajante: no se puede permitir que nadie circule por las calles enmascarado. La reacción de rechazo del islamismo fue la esperable, poniendo de manifiesto algo que a fuer de evidente no es valorado: las democracias occidentales son laicas, mientras que los Estados islámicos no lo son, y esa diferencia de partida explica la incapacidad islámica para comprender (y respetar) el modo de vida de los países libres.
Ese razonamiento, perfectamente trasportable a España, y va más allá de la cuestión de la supuesta “libertad de elección” de las mujeres (sin entrar en que esa libertad es indemostrable, siendo, en cambio, seguro el ambiente de control y presión en el que viven las musulmanas). Es absurdo invocar las libertades individuales, sin antes pararse a contemplar la cantidad de violencia contra las mujeres que entraña la imposición de vestimentas.
Haríamos bien los españoles en no olvidar que el islamismo (del que participan muchos marroquíes) pretende que sus propias leyes sean respetadas en Estados de Derecho en los que rigen otras, y para lograr ese objetivo no ha dudado en hacer correr la sangre, en España y en otros Estados europeos.
He comenzado hablando de la difícil relación con Marruecos y termino extendiendo el tema a la presencia del islamismo en nuestro país y en nuestra vida cotidiana. El riesgo de violencia existe y ojalá nunca pase de ser solo un riesgo, igual que sucede con el peligro de un indeseable conflicto bélico con Marruecos, que debe evitarse a toda costa, pero sin arrodillar a España.

A VUELTAS CON EL REAL DECRETO-LEY EN MATERIA TRIBUTARIA.

A PROPÓSITO DE LA DECLARACIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD DEL DECRETO-LEY 3/2016, DE 2 DE DICIEMBRE de la STC 11/2024.

 

El uso del Real Decreto-ley, instrumento jurídico que supone una “intromisión” legítima y constitucionalmente permitida en la función asignada a las Cortes generales, ha venido siendo habitual desde su incorporación al artículo 86 de la CE.

Del mismo modo, simultáneamente en el tiempo, la doctrina del el Tribunal Constitucional ha ido acotando el ámbito de aplicación del mismo y el alcance de los límites que la norma constitucional ha fijado para su uso.

Establece el artículo 86 CE que para que el Gobierno pueda aprobar un Real Decreto-Ley (en adelante, RDLey) deben cumplirse dos requisitos esenciales:

  • Que nos encontremos con una situación de extraordinaria y urgente necesidad.
  • Que la medida no afecte a los derechos, deberes y libertades de los ciudadanos regulados en el Titulo I del propio texto Constitucional.

Circunscribiéndonos ya al objeto de la Sentencia que comentamos, es frecuente que el poder ejecutivo se encuentre en esas situaciones de urgencia que el RDLey legitima cuando se trata de regular medidas tributarias. Pero debemos ser más cuidadosos a la hora de interpretar el segundo requisito señalado, ya que el precepto que regula el deber de contribuir, el 31 de la CE, se encuentra en ese Título I.

El artículo 86 no puede interpretarse literalmente. Si entendiésemos que toda materia referida a derechos, deberes y libertades está vedada al uso del RDLey, dejaríamos sin contenido la figura; tampoco podemos permitir que, vía decreto-ley, se regule cualquier materia tributaria sin limitación, lo que supondría no respetar lo establecido por la CE. Por tanto, hay que encontrar un criterio que permita determinar el grado de afectación de la materia tributaria constitucionalmente prohibido (Falcón y Tella, R., Derecho Financiero y Tributario. Parte General. Servicio de publicaciones de la Facultad de Derecho. Universidad Complutense de Madrid, 5º ed. 2016).

En un primer momento, el Tribunal Constitucional pretendió encontrar ese grado de afectación en la reserva de ley, de tal modo que el RDLey estaba vedado a aquellos aspectos del tributo que se entendía que debían estar regulados por ley (artículo 31.3 de la CE). Hay que mencionar que en esta materia impera lo que la doctrina ha venido denominando la reserva de ley relativa, esto es, sólo afecta al establecimiento del tributo y, por tal, entiende la doctrina y la jurisprudencia la creación ex novo del tributo (artículo 133 de la CE) y la determinación de los elementos esenciales o configuradores del mismo (ATC 296/2013, de 17 de diciembre): quienes han de pagar (sujetos pasivos y obligados tributarios), cuánto hay que pagar (elementos determinantes de la deuda) y en qué supuestos hay que pagar (hecho imponible). Como señala Falcón y Tella (Ob. Cit.), a estos aspectos se refieren los cinco primeros apartados del artículo 8 de la Ley General Tributaria, porque este precepto no establece una reserva material de ley, sino que completa e interpreta el concepto constitucional de establecimiento de tributo.

Este primer criterio del Tribunal Constitucional para vedar el RDLey a los aspectos esenciales del tributo que, como decimos, están reservados a la ley se mostró rápidamente muy restrictivo, ya que sólo permitía usar este instrumento en aquellos aspectos no reservados a la ley y para esta tarea es más eficaz el reglamento, que no precisa del requisito de la extraordinaria y urgente necesidad.

No tardó mucho el Tribunal Constitucional en virar su doctrina, situando la clave en que lo que hay que “proteger” del ámbito del decreto-ley es el deber de contribuir, que se encuentra regulado en al artículo 31.1 CE.

A partir de la STC 182/1997, de 28 de octubre para el Tribunal Constitucional lo relevante es determinar “en qué tributo concreto incide el decreto-ley -constatando du naturaleza, estructura y la función que cumple dentro del conjunto del sistema tributario, así como el grado o medida en que interviene el principio de capacidad económica-, qué elementos del mismo (…) resultan alterados por este excepcional modo de producción normativa y, en fin, cuál es la naturaleza y alcance de la concreta regulación de que se trate”.

Este nuevo criterio es más impreciso y exige analizar, en cada caso concreto, si la medida altera el reparto de la carga tributaria conforme a la capacidad contributiva con tal intensidad que hace necesaria una ley aprobada en Cortes, incluso en caso de extraordinaria y urgente necesidad.

 

Siguiendo este criterio, por tanto, la STC 11/2024, de 18 de enero, ha declarado la inconstitucionalidad de algunos preceptos del Real Decreto-Ley 3/2016, de 2 de diciembre, por considerar que las modificaciones introducidas a través de su articulado en el Impuesto sobre Sociedades afectan al deber de contribuir y, consecuentemente, no pueden regularse por esta norma. Las modificaciones del Impuesto de Sociedades enjuiciadas son: la fijación de topes más severos para la compensación de bases imponibles negativas, la introducción ex novo de un límite a la aplicación de las deducciones por doble imposición y la obligación de integrar automáticamente en la base imponible los deterioros de participaciones que hayan sido deducidos en ejercicios anteriores. Las dos primeras medidas solo son aplicables a las grandes empresas, mientras que la tercera puede afectar a cualquier sujeto pasivo del IS. Estas medidas inciden sobre la cuantificación definitiva del impuesto, ensanchando la base imponible y aumentando también directamente la cuota

Este tributo, para el Tribunal Constitucional “es un pilar básico del sistema tributario, según afirmaron ya las SSTC 73/2017 y 78/2020; los elementos del Impuesto de Sociedades a los que afecta la modificación son la base imponible y la cuota, que son parte esencial de la estructura del impuesto; y … los cambios introducidos, según reconoce el propio preámbulo del decreto-ley, son “de relevancia”, y así lo confirman las previsiones de impacto recaudatorio aportadas por el Gobierno, que adoptó esta norma para dar respuesta al problema de déficit”.

Completa, así el Tribunal Constitucional el análisis de las medidas contenidas en este Decreto-ley y en su predecesor, que también fue declarado inconstitucional por la STC 78/2020, el Real Decreto-ley 2/2016, también por afectar al deber de contribuir. En él se incrementaban los pagos a cuenta del Impuesto de Sociedades a las grandes empresas.

El Tribunal Constitucional concluye que “los preceptos cuestionados han tenido, en conjunto y aisladamente considerados, un impacto notable en elementos estructurales de una pieza fundamental del sistema tributario como es el Impuesto de Sociedades, afectando a la esencia del deber de contribuir de los obligados por este tributo”, por lo que los declara inconstitucionales.

Amparándose en el mismo criterio, el Tribunal Constitucional ya declaró inconstitucional el RDLey 7/1996, donde se modificaba la tributación a un tipo especial del 20 por 100 a las ganancias patrimoniales en el IRPF, una de las piezas básicas de nuestro sistema tributario. Por el contrario, aceptó la constitucionalidad de la introducción de una reducción sustancial de la base imponible del ISD en la transmisión mortis causa de la empresa familiar y de la vivienda habitual del causante, por considerar que este tributo grava una manifestación concreta de capacidad económica por contraposición con el IRPF -tributo global sobre la renta-. También aceptó la actualización de balances autorizada por el ya citado Real Decreto-Ley 7/1996, porque la misma afectaba solo a algunos sujetos pasivos del Impuesto de Sociedades e IRPF y tenía carácter voluntario. En aquel caso, el el Tribunal Constitucional entendió que “tampoco puede concluirse que haya alterado de manera relevante la presión fiscal que deben soportar la generalidad de los contribuyentes”.

Como vemos, el Tribunal Constitucional va consolidando la doctrina que ya inició en 1997, teniendo en cuenta para su decisión la incidencia que, a su juicio, tiene el RDLey en la estructura del impuesto y en su relevancia en el deber de contribuir.

A la espera de conocer el fallo completo, se anuncia en la nota de prensa de 18 de enero pasado un voto particular del magistrado Arnaldo Alcubilla que disiente sobre los efectos de la nulidad de los preceptos declarados inconstitucionales.

Dice textualmente la nota que “por exigencias del principio de seguridad jurídica (artículo 9.3 CE), la sentencia declara que no pueden considerarse situaciones susceptibles de ser revisadas con fundamento en ella aquellas obligaciones tributarias devengadas por el impuesto sobre sociedades que, a la fecha de dictarse la misma, hayan sido decididas definitivamente mediante sentencia con fuerza de cosa juzgada (artículo 40.1 LOTC) o mediante resolución administrativa firme. Tampoco podrán revisarse aquellas liquidaciones que no hayan sido impugnadas a la fecha de dictarse la sentencia, ni las autoliquidaciones cuya rectificación no haya sido solicitada a dicha fecha. Se limitan así sus efectos hacia el pasado, en los mismos términos que hizo el Tribunal en la STC 182/2021, sobre la plusvalía municipal”.

Esta limitación de los efectos de la declaración de inconstitucionalidad, cuando la sentencia recae sobre materia tributaria, viene siendo habitual desde la STC 45/1989, que declaró inconstitucional la Ley 44/78, del IRPF. Se entiende que tal prerrogativa forma parte de la labor del el Tribunal Constitucional que puede, si así lo estima oportuno, mantener alguno de los efectos de la norma que se anula por la aplicación de otros principios, normalmente, el de seguridad jurídica del artículo 9.3 de la propia CE, tal como explicó recientemente Doménech Pascual. Estaremos pendientes de la argumentación del referido voto particular para conocer cuál es su análisis y su posible relevancia

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