Corrupción y  contratacion pública

El caso de corrupción vinculado a Abalos, Cerdan y Garcia nos coloca de nuevo ante la fortaleza de la legislación de contratos del sector público para evitar la corrupción. No debemos olvidar que cuando se tramitó parlamentariamente la actual Ley 9/2017, de Contratos del Sector Público se tenía muy presente la corrupción habida durante el Gobierno del PP y se pretendió evitar que pudiera pasar de nuevo. Lamentablemente, el bolero de Ravel ha reverdecido y ha aparecido de nuevo la corrupción. 

Cuando nos planteamos cómo ha podido ocurrir la adjudicación fraudulenta de los contratos afectados por la trama, se debería hacer desde la idea de proporcionar una respuesta a por qué y a cambiar aquellos aspectos de la regulación que resulten facilitadores de la corrupción. Por tanto, ni por activa ni por pasiva se debe entender que con ello quiero dar mi posición sobre el caso concreto. Esa es una tarea que corresponde a los jueces. Esto va de ver si merece la pena reformar la LCSP.

En este caso es importante tener presente dos cosas: por un lado, que ha sido mayoritaria la utilización del procedimiento abierto que es el que teóricamente resulta más complicada la corrupción, en la medida en que hay más garantías para los demás licitadores y para el interés general. Segundo, que “dicha mesa ha otorgado mayor ponderación a la valoración mediante fórmulas, y, por ende, se ha basado en informes técnicos dimanantes del propio organismo adjudicador para la evaluación de los juicios de valor (51%-49% en la DGC y 60%-40% en ADIF)”.

A partir de aquí conviene plantearnos cuestiones

¿Quiénes participan en el proceso de contratación para tomar la decisión sobre quién es el adjudicatario?

El contrato tiene un órgano de adjudicación; normalmente los órganos superiores de los Ministerios, los titulares de los Ministerios y las Secretarías de Estado. No obstante, en el Ministerio de Fomento, al menos desde 2012, las competencias de contratación están delegadas en otros órganos. En términos parecidos a la regulación anterior, esta contenida en la Orden TMA/1007/2021, de 9 de septiembre, sobre fijación de límites para la administración de determinados créditos para gastos y delegación de competencias. ¿Tiene sentido que se delegue el ejercicio de la contratación, aunque se imputen a los superiores jerárquicos?

Recordemos que tanto el Ministro como el Secretario de Estado -dependiendo de las competencias que tengan atribuidas- seguirán siendo responsables jurídicos pero ello no elimina el que no sea razonable la delegación que altera el sentido y la finalidad de la Ley de Contratos del Sector Público.

Ahora bien, estos órganos no realizan la valoración de las ofertas. Carecen de capacidad y competencias para hacerlo. Y ninguno se encuentra en condiciones de modificar la propuesta que se hace en el órgano siguiente, que es la mesa de contratación que es quien, de acuerdo con el artículo 326.2 de realizar las siguientes actividades:

a) La calificación de la documentación acreditativa del cumplimiento de los requisitos previos a que se refieren los artículos 140 y 141, y, en su caso, acordar la exclusión de los candidatos o licitadores que no acrediten dicho cumplimiento, previo trámite de subsanación.

b) La valoración de las proposiciones de los licitadores.

c) En su caso, la propuesta sobre la calificación de una oferta como anormalmente baja, previa tramitación del procedimiento a que se refiere el artículo 149 de la presente Ley.

d) La propuesta al órgano de contratación de adjudicación del contrato a favor del licitador que haya presentado la mejor oferta, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 145, según proceda de conformidad con el pliego de cláusulas administrativas particulares que rija la licitación.

e) En el procedimiento restringido, en el diálogo competitivo, en el de licitación con negociación y en el de asociación para la innovación, la selección de los candidatos cuando así se delegue por el órgano de contratación, haciéndolo constar en el pliego de cláusulas administrativas particulares.

 

¿Quién compone la Mesa de contratación en un Ministerio?

La respuesta a esta pregunta está recogida en el artículo 326.6 de la Ley de Contratos del Sector Público, que dispone que 

El Secretario deberá ser designado entre funcionarios o, en su defecto, otro tipo de personal dependiente del órgano de contratación, y entre los vocales deberán figurar necesariamente un funcionario de entre quienes tengan atribuido legal o reglamentariamente el asesoramiento jurídico del órgano de contratación y un interventor, o, a falta de éstos, una persona al servicio del órgano de contratación que tenga atribuidas las funciones correspondientes a su asesoramiento jurídico, y otra que tenga atribuidas las relativas a su control económico-presupuestario.

Por resolución del titular de la Intervención General correspondiente podrá acordarse los supuestos en que, en sustitución del Interventor, podrán formar parte de las mesas de contratación funcionarios del citado Centro específicamente habilitados para ello.

En ningún caso podrán formar parte de las Mesas de contratación ni emitir informes de valoración de las ofertas los cargos públicos representativos ni el personal eventual.

Obviamente, desde este punto de vista, las preguntas son claras: ¿estaba bien constituida? ¿Quienes han participado en la valoración previa de las ofertas hechas por los servicios del ministerio? ¿Ha formado parte alguno de sus integrantes de la mesa de contratación? ¿Qué es lo que explica que la composición varíe a lo largo del proceso, sin que exista ningún documento que lo motive? 

La valoración de las ofertas

¿Sería la Mesa de Contratación responsable de que la valoración de las ofertas no sea la adecuada? La UCO rechaza esta posibilidad, al señalar que “En los contratos que se exponen en el presente informe, al haberse otorgado siempre una mayor importancia a la ponderación de los valores  automáticos o con fórmulas (la oferta económica), la valoración subjetiva le ha correspondido a la mesa de contratación, pudiendo llevarse a cabo por servicios dependientes del mismo órgano en caso de requerirse la emisión de informes técnicos”.

Más adelante continúa “en resumen, los órganos de contratación analizados, DirecciónGeneral de Carreteras y ADIF, han usado para la adjudicación de las obras el procedimiento abierto mediante mesa de contratación, en el que dicha mesa ha otorgado mayor ponderación a la valoración mediante fórmulas, y, por ende, se ha basado en informes técnicos dimanantes del propio organismo adjudicador para la evaluación de los juicios de valor (51%-49% en la DGC y 60%-40% en ADIF).

Indirectamente, aparece afectada la regulación de las ofertas anormalmente bajas, ya que tal como dice el informe,”por ello era tan importante, y así se observará en dicho sentido en las comunicaciones entre los titulares de la DGC y de ADIF con KOLDO,  que las mercantiles que presuntamente se pretendía que fueran las adjudicatarias, no fuesen consideradas ofertas anormalmente bajas, para que, de este modo, una arbitraria sobrevaloración de la nota subjetiva permitiese otorgar una puntuación global suficiente para ganar la adjudicación”. 

Los informes de los servicios internos de los Ministeriors no están recogidos en la plataforma de contratación del Estado, con lo que no se pueden examinar. No parece razonable que desde una política de transparencia y rendición de cuentas no se puedan consultar. Ciertamente, una medida indirecta de lucha contra la corrupción sería la publicación de los informes firmados en la Plataforma de Contratación. 

 Primer artículos para reformar

Por ello, de estos  aspectos, se aprecia que, de entrada, habría que analizar si se debe reformar:

• La articulación de las fórmulas de adjudicación de los contratos (artículos 145, 146 y 147 de la LCSP),
• El régimen de las «ofertas anormalmente bajas» (artículo 149) y las condiciones en las que se ha de aplicar la exclusión del licitador que presenta una oferta imposible de ejecutar.
• El papel de la mesa de contratacion y la realización material de los informes de valoración (artículo 145 y 326).
• Incluso, habría que valorar si se prohíbe la externalización de los informes técnicos de valoración de las ofertas.
• E, indirectamente, habría que examinar si el artículo 347, donde está recogida la plataforma de contratación, para incrementar la transparencia y la rendición de cuentas.
• Y, por último, habría que examinar si el artículo 323, que recoge los órganos de contratacion es razonable. 

El corruptor

No hay corrupción si no hay alguien que paga a los órganos administrativos para tomar una decisión que está basada en una coima. Los “delitos de terrorismo, constitución o integración de una organización o grupo criminal, asociación ilícita, financiación ilegal de los partidos políticos, trata de seres humanos, corrupción en los negocios, tráfico de influencias, cohecho, fraudes, delitos contra la Hacienda Pública y la Seguridad Social, delitos contra los derechos de los trabajadores, prevaricación, malversación, negociaciones prohibidas a los funcionarios, blanqueo de capitales, delitos relativos a la ordenación del territorio y el urbanismo, la protección del patrimonio histórico y el medio ambiente, o a la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de profesión, oficio, industria o comercio” inhabilitan para contratar.

El sistema español de las prohibiciones para contratar no funciona. La exigencia de una sentencia firme dilata el proceso durante mucho tiempo y la efectividad de la Junta de Contratación del Estado tampoco resulta satisfactoria. De hecho la condena penal puede no ocurrir por diversas causas y, sin embargo, estar claro que el licitador ha realizado una conducta impropia. Por ello, en aras de garantizar la integridad, se podria optar por una suspension cautelar.

Como ya he señalado en otra ocasión, el artículo 57 de la Directiva europea introduce unos preceptos, de aplicación directa -tal como ha señalado el Tribunal de Justicia de la Unión Europea- que dispone que:

1.   Los poderes adjudicadores excluirán a un operador económico de la participación en un procedimiento de contratación cuando hayan determinado mediante la comprobación a que se refieren los artículos 59, 60 y 61, o tengan constancia de algún otro modo de que dicho operador económico ha sido condenado mediante sentencia firme por uno de los siguientes motivos:

A) Participación en una organización delictiva, tal como se define en el artículo 2 de la Decisión marco 2008/841/JAI del Consejo.

B) Corrupción, tal como se define en el artículo 3 del Convenio relativo a la lucha contra los actos de corrupción en los que estén implicados funcionarios de las Comunidades Europeas o de los Estados miembros de la Unión Europea (³³) y en el artículo 2, apartado 1, de la Decisión marco 2003/568/JAI del Consejo, o corrupción tal como se defina en la legislación nacional del poder adjudicador o del operador económico.

C) Fraude, en el sentido del artículo 1 del Convenio relativo a la protección de los intereses financieros de las Comunidades Europeas

El sistema español tiene carencias importantes. De hecho, se puede señalar que deja bastante que desear en cuanto a eficacia, transparencia y agilidad. Y desde luego, no constituye un sistema disuasorio de la corrupción. Y ha decaído el interés de los entes públicos afectados. De acuerdo con la información del diario Público “En 2019, la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado, el órgano encargado de examinar las prohibiciones de contratar, tramitó 718 expedientes, que en 2023, el último año del que existen datos, se han quedado en sólo 56”. Empenzando porque, a diferencia de lo que ocurre con los morosos fiscales, la lista de los que están inmersos en una prohibición para contratar no es pública. La transparencia y la integridad pasa también por aquí.

Todo ello pasa porque los artículos 71 y siguientes sean objeto de revisión.

Consideración final

El caso Abalos, Cerdán, García debería ser visto no sólo como una vía para la sanción de corruptores y corruptos sino para valorar si tenemos una legislación válida para evitar lo más posible la corrupción  Y por ello, con lo conocido se abre la ventana de oportunidad de mejorar la regulación poniendo al interés general, la integridad de los caudales públicos y la ética pública como objetivos. Pero, al mismo tiempo, hay que recordar que existen canales de denuncia de aquellas conductas que puedan ser consideradas como corruptas que se deberían utilizar. La Ley 2/2023, de 20 de febrero, reguladora de la protección de las personas que informen sobre infracciones normativas y de lucha contra la corrupción protege suficientemente a los denunciantes. 

Como en todos los aspectos de la gestión pública, la formación es un elemento esencial; formación en el conocimiento por la ciudadanía y por los empleados públicos y formación en los integrantes de los servicios internos de información para hacer las pesquisas mínimas que permitan comunicar al responsable del organismo unos hechos que “deben remitirse al Ministerio Fiscal con carácter inmediato cuando los hechos pudieran ser indiciariamente constitutivos de si afecten a los intereses financieros de la Unión Europea, se remitirá a la Fiscalía Europea”.

Y, por último, habría que valorar si tenemos medios suficientes para una contratacion pública adecuada. Ello pasa por la exigencia de que cumplan con el estándar ProcurCompEU, el marco europeo de competencias para los profesionales de la contratación pública. A ello le dedicaré el próximo post.