PRÓLOGO
Gerardo Carballo; «Tratado de mediación administrativa MEDAD. Práctica profesional para mediadores». Publicado en abierto por la Editorial Atelier.
Los Medios Alternativos de Solución de Controversias están alcanzando un estado de madurez por el desarrollo que están alcanzando en los últimos tiemposd. Posiblemente, los problemas que existen en el Poder Judicial, especialmente (aunque no sólo) de lentitud se traducen en que los medios externos a los judiciales van encontrando respaldo.
Cuando se aborda esta cuestión, posiblemente fuera adecuado hacer un análisis de las causas. En este sentido, en el marco de un prólogo sobre la mediación administrativa (esto es, el que estaría vinculado al orden contencioso-administrativo), se puede recordar que la situación de los recursos humanos con los que cuenta la justicia en España no es buena. Resulta que España cuenta con una proporción más baja de jueces por cada 100.000 habitantes que la media de la Europa (11,9 frente a 17,6). Existe, también, una proporción más baja fiscales que en Europa (5,6 frente a 11,2) o, incluso, su personal de apoyo (4,9 frente a 14,7). Donde superamos la media europea es en el personal de apoyo a jueces (103.6 frente a 57.9), y abogados (308,8 frente a 155,5).
Es importante recordar que, paradójicamente, nuestro presupuesto para justicia por habitante es superior a la media europea (96,8€ por habitante y año frente a 77,4 en Europa), incluso con menos jueces y fiscales que en la media de la Unión Europea. Dicho de otro modo, tenemos más presupuesto dedicado a justicia, porque nuestros profesionales están mejor pagados.
Los Medios Alternativos de Solución de Controversias se han desarrollado profusamente en el ámbito del derecho privado, por razones variadas. Posiblemente tengan su campo más propicio, en la medida en que el derecho obligatorio es menor que en el Derecho público y la aplicación de las reglas de la autonomía de la voluntad tienen un campo casi sin límites para expandirse.
En el Derecho administrativo, las cosas suelen ser muy diferentes. Cuando se abordan estas cuestiones, surgen problemas que derivan de una desconfianza ante la utilización de MASC en la actuación de las Administraciones Públicas. Se podría recordar que la Ley de Contabilidad y Hacienda Pública de 1 de julio de 1911 exigía la aprobación de una ley para someter a árbitros las contiendas que se suscitaban sobre los derechos de la Hacienda (artículo 6). Hoy, sin duda, el planteamiento no es similar, pero no por ello las cosas han cambiado radicalmente ya que en el propio texto constitucional hay una aparente reserva hacia los Tribunales de justicia para el control de la Administración, tal como se contempla en el artículo 106 de la Constitución: “los Tribunales controlan la potestad reglamentaria y la legalidad de la actuación administrativa, así como el sometimiento de ésta a los fines que la justifican”.
Podríamos, incluso, vincular la desconfianza hacia las fórmulas MASC a la vinculación positiva de la Administración a la ley, tan propia de un Derecho administrativo tradicional, poco intervencionista en las relaciones económicas y sociales, y que precisaba siempre la habilitación legal. Aunque hoy se parta del planteamiento contrario, la vinculación negativa de la Administración al derecho, siguen existiendo dificultades para aceptar las fórmulas MASC. De hecho, los límites que se quieren poner a la discrecionalidad administrativa tienen puntos de conexión con las dificultades a usar los MASC.
Incluso, podíamos encontrar cierto temor a su uso por parte de las entidades públicas, dado que el uso de los MASC nos lleva a un campo en el que la solución no aparece tan predeterminada y se puede pensar que hay una mano oculta que ha incidido en el contenido de la decisión administrativa. De nuevo, aparecen prejuicios sobre la utilización de los MASC.
Todo lo anterior, que creo que es indiscutible, contrasta con el sometimiento general del Estado a los denominados arbitrajes de inversiones, en los cuales el grado de certeza sobre la determinación del derecho aplicable es mucho menor que en los MASC más domésticos. En efecto, en estos últimos, los límites de la Administración en una mediación están determinados previamente y se conoce hasta dónde puede llegar la composición de la solución a la controversia. En los arbitrajes de inversiones, por el contrario, nos encontramos con que el derecho nacional se transforma en un hecho y el derecho aplicable se transforma en la cláusula vaga del “trato justo y equilibrado”. Los riesgos que se pueden señalar hipotéticamente de los sujetos que contribuyen a encontrar una respuesta en un MASC doméstico se obvian cuando observamos toda la problemática de los árbitros en los arbitrajes de inversiones. Me he referido a ello en otras ocasiones, y a estos escritos me remito.
La situación de la mediación administrativa es por tanto especial. El artículo 107.2 de la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común recogía los MASC como fórmulas sustitutivas del recurso administrativa de forma genérica, remitiendo a normas especiales: “Las leyes podrán sustituir el recurso de alzada, en supuestos o ámbitos sectoriales determinados, y cuando la especificidad de la materia así lo justifique, por otros procedimientos de impugnación, reclamación, conciliación, mediación y arbitraje, ante órganos colegiados o comisiones específicas no sometidas a instrucciones jerárquicas, con respeto a los principios, garantías y plazos que la presente Ley reconoce a los ciudadanos y a los interesados en todo procedimiento administrativo”. Un precepto que fue recuperado hace diez años, cuando se promulgó la Ley 39/2015, del Procedimiento administrativo Común de las Administraciones Públicas. Hoy, sin embargo, siguen existiendo limitaciones 43 años después de la promulgación de la primera de estas disposiciones.
Tantas que la reciente Ley Orgánica 1/2025, de 2 de enero, de medidas en materia de eficiencia del Servicio Público de Justicia impulsa los MASC con carácter general como vía para ganar eficiencia en el sistema de resolución de controversias, pero sigue remitiendo a una norma posterior para aquellos litigios en los que participe una entidad del sector público (artículo 3.2). Posiblemente, la amplitud de casos hace olvidar que las empresas públicas son también sector público y la propia coherencia interna de la disposición desaparece cuando pensamos en un procedimiento de reclamación comercial.
Pero, volviendo a la mediación administrativa en sentido estricto, la que afecta a las Administraciones públicas, la legislación no lo impulsa. Posiblemente, debiera recordarse que, cuando se utilizan los MASC de manera informal, insertando el resultado dentro del procedimiento administrativo convencional, se ve que sirven como vía para hacer una mejor administración o incluso para encontrar una satisfacción en la parte que se siente dañada.
Pensemos en una ejecución de una sanción administrativa por desconsideración a otra persona trabajadora en el sector público. La mediación puede servir para reconducir la actitud de la persona que produce el daño y que la damnificada se sienta reconfortada. ¿Qué es lo relevante para la administración? ¿El castigo o la mejora del ambiente en el centro de trabajo? Aquí hay camino, demostrado, para la mediación.
Recordemos que, ante supuestos como el descrito, el propio artículo 5 de la Ley 3/2022, de 24 de febrero, de convivencia universitaria hace un llamamiento los medios alternativos para la solución de controversias. Concretamente, hace un llamamiento a “medios alternativos de solución de los conflictos de la convivencia basados en la mediación, para ser aplicados antes y durante el procedimiento disciplinario. Los medios que se desarrollen se ajustarán, en todo caso, a los principios de voluntariedad, confidencialidad, equidad, imparcialidad, buena fe y respeto mutuo, prevención y prohibición de represalias, flexibilidad, claridad y transparencia”. ¿Qué es lo que falta para que se recoja con carácter general, no sólo para los conflictos colectivos, en el Estatuto Básico del Empleado Público?
Pensemos en otro tipo de supuestos, totalmente diferente: un daño con un círculo considerable de afectados provocado por la construcción de una gran infraestructura pública, un pantano para generación de electricidad, que provoca traslado de poblaciones.
El marco estricto del premio de afección del artículo 47 de la Ley de Expropiación Forzosa resulta muy rígidos ante un supuesto como éste. Incluso, pensando en los daños personales, si se produce una paralización del proyecto y hay que activar el derecho de reversión, el régimen estricto del artículo 54 tampoco da una respuesta con rostro humano.
Y precisamente por ello, cuando hay que valorar este tipo de situaciones, se puede encontrar una solución más justa y que interiorice mejor la solución de las personas que se están desplazando. Incluso, desde la propia perspectiva del impacto político de las medidas, la solución sería mucho más beneficiosa y evitaría que se viera la mano negra de otros agentes de la explotación, básicamente, las compañías eléctricas en el ejemplo que se ha puesto.
Resulta paradójico que, ante situaciones de este tipo, cuando la mediación está teniendo impacto positivo en ámbitos civiles, no se impulse. Incluso, se puede recordar cómo desde una perspectiva jurisdiccional, el Consejo General del Poder Judicial desarrolló algunos instrumentos para testar los procedimientos de mediación, que resultaron muy satisfactorios. Especialmente, en casos con un número muy considerable de afectados.
Todo lo anterior refuerza la conveniencia de proporcionar un marco para el desarrollo de los MASC y, en particular, de la mediación administrativa. Y, por ello, es importante el libro de Gerardo Carballo que tengo el gusto de prologar. El Dr. Carballo ha tenido una visión muy cercana de los posibles avances que se podrían articular a través de la mediación.
Su experiencia en el conflicto, con la mala praxis administrativa y con el dolor de las víctimas, que ha vivido en el día a día de la Oficina del Defensor del Pueblo (y con el que sigue involucrado en el Instituto Europeo para la Mediación y la Ética pública, dependiente de la Fundación Valsaín para la Promoción y Defensa de los Valores Democráticos) hacen que él sea la persona más idónea para escribir este libro.
La problemática sobre riesgos y prejuicios de la mediación administrativa, que he descrito sumariamente con anterioridad, está presente en el libro. Y obtiene una respuesta clara, formativa. Posiblemente, con un mayor conocimiento sobre el alcance de la mediación, sobre cómo se articula un proceso de esta naturaleza, parte de los miedos serían muy inferiores y el campo de desarrollo sería mayor.
Pero el libro refuerza la necesidad de formación. Su subtítulo (Práctica profesional para mediadores) refleja que el desarrollo de una mediación vinculada a una Administración pública requiere una aproximación distinta; que afecta a todos los partícipes en el sistema, mediadores, gestores públicos, ciudadanía, empresas y los propios asesores jurídicos de administración y particulares.
De hecho, el autor considera que, para el mediador, sería bueno saber algo de Derecho administrativo, dado que el contexto jurídico de la mediación es distinto a aquél en el que se desarrolla una mediación civil. Y esto es un problema, dado que el Derecho administrativo no suele ser ni una materia querida en los estudios de grado ni hay una percepción ciudadana de que aquí se puede mediar. De hecho, la perspectiva forense del Derecho administrativo, tan querida en las Facultades de Derecho, dificulta la aproximación conceptual y práctica de la mediación administrativa.
Incluso, los servicios administrativos que pueden ser parte en mediación requieren también una formación especializada para saber cómo se participa en una mediación. En todo caso, esta necesidad de formación no es ajena a otras técnicas que deberían aprender los empleados públicos, superando la vertiente meramente memorística para acceder al empleo público y para integrar la formación continua en su desempeño.
Nótese que impulsar la mediación supone un cambio relevante en el funcionamiento del sector público, pero también en el de los litigantes de la Administración. Como señala el autor, “en la mediación administrativa, los roles tradicionales de las partes en un proceso judicial o en un procedimiento administrativo, generalmente caracterizados por la oposición entre interesado y administración, o entre demandante y demandado, se desdibujan y transforman. Este esquema clásico de sujetos activos y pasivos queda suspendido en el marco de la mediación, permitiendo un cruce o intercambio de papeles entre las partes”.
Por tanto, hay mucho camino que recorrer. Y este camino puede ser mucho más fácil y satisfactorio si se hace con el apoyo de un libro como éste. Por ello, sólo me queda agradecer que se me haya proporcionado esta ventana, que sólo debe servir de invitación encarecida para su lectura.
