SOCIEDADES ESTATALES: UN RÉGIMEN INADECUADO PARA LA EMPRESA PÚBLICA

Las empresas públicas están lastradas por un régimen jurídico ineficaz para el desarrollo de su actividad. Posiblemente, la razón que explica (aunque no justifique) este régimen sea la utilización de una forma jurídica, la sociedad estatal, que no es sólo el vehículo para el desarrollo de la actividad empresarial pública sino que es un mecanismo para el ejercicio de políticas públicas, como la de la vivienda, el suelo o las infraestructuras. Así, la Sociedad Estatal de Infraestructuras de los Transportes Terrestres tiene el mismo régimen que Correos Telecom, a pesar de que nos encontramos ante realidades jurídicas, económicas y funcionales distintas.

 El régimen actual de las empresas públicas es heredero del Partido Popular. Desde la vieja Ley 33/2003, de patrimonio de las Administraciones Públicas, a la Ley 40/2015, de Régimen Jurídico del Sector Público o la Ley 9/2017, de Contratos del Sector Público; sin olvidar las disposiciones de empleo público, todas tienen la firma del Partido Popular. Su línea argumental es equivalente a la de creación de un órgano administrativo, seguramente por su aversión al papel del Estado en la economía y que se manifiesta en la feroz privatización de la legislatura 1996/2000, bajo la Presidencia de Jose María Aznar.

La consecuencia es clara: aunque sean realidades distintas, se ven jurídicamente de igual manera los organismos públicos que las empresas públicas, a pesar de que estas últimas tienen que disponer de instrumentos para generar riqueza en el marco de regímenes liberalizados. Lo que ocurre en Alemania, Francia o Italia, sin ir más lejos.

Complementando lo anterior, revisando lo que ocurre con La Poste, en Francia, observaremos que el nivel de autorización para sus inversiones y su desarrollo orgánico y societario es mucho más flexible que el que hay en España con cualquier empresa pública y genera muchos recursos para el Estado francés y mucha riqueza para la ciudadanía. Aquí toda inversión, toda operación de reorganización empresarial y aumento del ámbito de actividad está sometido a un régimen que dificulta cuando no imposibilita la función de la empresa pública.

 Las empresas públicas aúnan dos elementos: riesgo económico de la operación y generación de riqueza pública. Lo primero está ínsito en cualquier actividad empresarial. También en la pública. No hay ninguna seguridad de que una actividad salga bien. Lo que hay que arbitrar son los mecanismos para que las bases sean razonables, y que se articulan sobre un Plan de Negocio, complementado con su Legal Business Case, que le proporciona la mejor forma jurídica. Ni uno ni otro están en la Ley 40/2015.

 Lo segundo es la consecuencia de que el Estado sea su accionista. De lo que se trata es de que el régimen de la empresa pública no tenga las trabas que le impiden competir en igualdad. Dicho gráficamente, cuando Correos compite con Amazon, las reglas del juego han de ser las misma. Y no lo son. Si la competencia ha de ser real y efectiva entre uno y otro, el régimen de la empresa pública limita su normal desenvolvimiento en el mercado de referencia.

Cualquiera que haya participado en la gestión de una empresa pública se dará cuenta de lo que estoy diciendo. Es el baño de realidad económica, más allá de los mitos y miedos descontextualizados que impregnan la regulación actual, lo que debería tener el legislador.

Podíamos recoger muchos aspectos que nos llevan a esta conclusión. Pero hay dos que resultan especialmente significativos: el sometimiento a las reglas de contratación pública y las limitaciones derivadas del empleo público. Veamos ambas.

 EL SOMETIMIENTO A LA LEGISLACIÓN DE CONTRATOS PÚBLICOS

La Ley 9/2017, de Contratos del Sector Público, es la norma a través de la cual España transpone las Directivas Comunitarias en materia de contratación. El primer aspecto que hay que resaltar es que estas Directivas europeas no tienen pretensión de aplicación a las empresas públicas, que no tienen la calificación de “poder adjudicador”; esto es, aquellas que compiten en mercados liberalizados.

¿Por qué en España sí es así? Pues por un intento de someter a reglas estrictas, sin darse cuenta de que, con ello, se dificulta sobremanera la gestión de las empresas públicas. El Derecho europeo ha limitado a cuatro sectores los supuestos en los que empresas (públicas y privadas, en igualdad) tienen publificado su régimen jurídico. Aquí nos hemos pasado de frenada, sin motivo.

Y la consecuencia es muy sencilla: En el tiempo usual de licitación de un contrato público, a un competidor de una empresa pública le ha dado tiempo a licitar y ejecutar la obra. La aplicación del régimen de los recursos contractuales paraliza las adjudicaciones cuando hay una impugnación, por el exigente régimen de medidas cautelares. No se entiende que el régimen de ejecución de los contratos es el del derecho privado, como corresponde a cualquier operador en el mercado.

Cualquiera que conozca bien las Directivas europeas se da cuenta que no todo contrato del sector público es un contrato público, en el sentido de las Directivas. Son los principios de buena gestión y la responsabilidad de administradores y gestores de las sociedades lo que permite articular los mecanismos para un adecuado control del dinero público.

De lo que se trata es de que los mismos mecanismos que tienen las empresas que compiten en el mercado las instauremos en las empresas públicas. No de “pasarnos de frenada” y hacer un régimen inviable para un funcionamiento competitivo.

Una realidad que se agrava con el hecho de que los órganos encargados del asesoramiento y el control pretenden la aplicación automática de preceptos que son claramente contrario a la actividad empresarial (pública o privada, da igual). La empresa pública no es un órgano administrativo y por ello su régimen de contratación no puede ser equivalente. Más aún, cuando el Derecho europeo no obliga y la práctica de las empresas públicas europeas está en las antípodas de lo que ocurre en nuestro país.

 EL EMPLEO PÚBLICO Y SU LASTRE PARA LA EMPRESA PÚBLICA

Algo parecido ocurre con el régimen del empleo público. La suma de masa salarial y tasa de reposición, propios de administraciones públicas, impide un desarrollo adecuado de las empresas públicas. Dificulta tener perfiles adecuados, pagar lo que resulta necesario para disponer de personal con alta cualificación en los puestos clave del funcionamiento del sector público y realizar una política de personal que resulte efectiva. Y ralentiza la gestión del personal al estar sometido a un régimen de autorización administrativa previa.

El desarrollo de la actividad empresarial requiere disponer de ciertos instrumentos de gestión de personal propios de la gestión empresarial que permita cubrir vacantes atendiendo a necesidades que pueden ser coyunturales (necesidades de producción por periodos de actividad), específicos del tipo de posición que se requiere (y que puede chocar con las exigencias derivadas de la masa salarial o con las tasas de reposición) y de las autorizaciones para la propia contratación (cuya funcionalidad deriva precisamente de un régimen administrativo).

De igual forma, la introducción de sistemas retributivos dependientes de la consecución de objetivos se debe extender más allá del personal directivo, con la finalidad de incentivar los resultados económicos de las sociedades. Es así como se establece en el resto de las empresas con las que compiten las Sociedades Estatales y la vocación no es otra que otorgar protagonismo a cada una de las personas que componen la organización, mejorando su implicación en logro individual y colectivo, lo que resulta necesario cuando el contexto es altamente competitivo.

Este hándicap es especialmente acusado en los casos en los que la empresa pública no ha alcanzado una situación de beneficio en el año anterior o en los que los cambios del sector económico requieren insuflar la plantilla de aire nuevo. No obstante, por las peculiaridades que presenta la regulación de la masa salarial y la autorización general de plantillas para cada ejercicio económico, se considera que los principios antes señalados se deberían incorporar a la Ley de Presupuestos Generales del Estado.

El régimen de las sociedades de capital tiene mecanismos suficientes para un control de actividad. La responsabilidad de los administradores, el régimen de auditoría anual de cuentas, el control parlamentario, los comités diversos de auditoría y control, los mecanismos de compliance pueden fortalecer una estructura que evite el mal uso del dinero público, que es la preocupación de un legislador que no entendía el papel del Estado en la economía, a pesar de que el artículo 128 de la Constitución lo reconoce de forma expresa.

Por ello, la legislatura que está empezando debería ser la de la reconfiguración del régimen jurídico del sector público empresarial; superando una visión hacendística de control del gasto público; sustituyéndola por otra que siente las bases de un sector público empresarial fuerte, en el cual se garantice una autonomía suficiente de gestión. Y eso pasa por sustituir limitaciones por un régimen que les permita competir competitivamente sin las manos atadas. Es una necesidad para hacer país… y para cumplir mejor con el artículo 128 de la Constitución.

Este artículo fue publicado originariamente en el número 347 de la revista Temas Para el Debate