I. LA NOCION DE ORDEN PUBLICO
l. Introducción
A. Aplicación y eventual exclusión de la ley extranjera.
1. En el ordenamiento español, al igual que en los demás sistemas jurídicos, la decisión del Juez sobre las pretensiones de las partes no siempre se fundamenta en lo prescrito por las normas sustantivas del propio ordenamiento. Así puede ocurrir, efectivamente, en los casos de tráfico externo, caracterizados por la presencia de uno o más factores de extranjería, al ser aplicable una de las normas de conflicto multilaterales de nuestro sistema. Entre otras, las contenidas en los artículos 9 a 11 y 107 del Código civil.
Pues en tal caso puede producirse una consecuencia querida por el legislador al establecer este tipo de normas de Derecho internacional privado : la posible remisión al derecho extranjero, por utilizar la expresión del artículo 12.1 del C.c. Remisión que tendrá lugar cuando el punto de conexión elegido por el legislador en la norma de conflicto aplicable al caso está constituido por una circunstancia, de hecho o de derecho, conectada con un Estado extranjero.
Ello supone, en definitiva, que un ordenamiento jurídico extranjero deberá ser aplicado por el Juez o autoridad española como fundamento jurídico de su decisión. Así, en el caso de un divorcio instado en España, si ambos cónyuges son nacionales franceses al tiempo de la demanda, el Juez español- una vez establecida su competencia judicial internacional para conocer de este litigio, conforme al artículo 22 de la L.O.P.J. – ha de aplicar la norma de conflicto multilateral del primer inciso del artículo 107, en relación con el artículo 9.1. C.c.
Lo que determinará una remisión al ordenamiento francés y, consiguientemente, que el Juez español deberá decidir el caso de acuerdo a las normas de dicho ordenamiento sobre esta materia, en concreto las contenidas en los artículos 227 y 229 a 309 del C.c. de aquel pais. En suma, la aplicación de las normas de un ordenamiento extranjero por el Juez o autoridad española tiene su fundamento jurídico en el mandato contenido en las normas de conflicto multilaterales que forman parte del sistema español de Derecho internacional privado.
2. No obstante, aun presuponiendo el anterior mandato, el artículo 12.3 C.c. viene a establecer un límite o excepción que el Juez o autoridad española deberá observar con carácter general, cualquiera que sea la norma de conflicto multilateral que haya determinado la remisión al ordenamiento extranjero y el sistema jurídico de otro Estado que, consiguientemente, era aplicable al caso. Límite o excepción, de otra parte, que el legislador formula con un carácter absoluto – como evidencia la expresión inicial del precepto, “en ningún caso” – y que se concreta en un resultado negativo : la no aplicación de “ley extranjera” por el Juez o autoridad española “cuando resulte contraria al orden público”.
Por consiguiente, el precepto comentado opera en la fase final del proceso de aplicación de la norma de conflicto, una vez que ésta se ha remitido a un ordenamiento extranjero. Y contiene la respuesta jurídica a una cuestión específica que puede suscitarse en ese momento ante el Juez o autoridad española : la eventual contradicción de lo dispuesto por dicho ordenamiento con el “orden público” del foro.
Respuesta que consiste, en esencia, en la no aplicación la ley extranjera que, en otro caso, debía servir de fundamento para decidir sobre las pretensiones de las partes.
B. La referencia a la ley extranjera
1. El primer concepto en el que se apoya el artículo 12.3 C.c., la “ley extranjera”, también ha sido utilizado por el legislador en otros preceptos del Capítulo IV del Título Preliminar y, en principio, no debe suscitar una especial dificultad al intérprete. En efecto, el carácter “extranjero” de una norma jurídica se define negativamente, por contraposición al ordenamiento propio, el español. De manera que la “ley extranjera”, en cuanto noción jurídica general, comprende todas aquellas normas que no forman parte del ordenamiento español.
Si interesa destacar, de un lado, que el precepto se refiere al ordenamiento de un Estado extranjero, ya se trate del sistema de un Estado extranjero jurídicamente unificado o de un Estado en el que «coexisten diferentes sistemas legislativos «. Lo que excluye, es obvio, tanto las normas del Derecho internacional público general, creadas por el consenso de los Estados, como las de la llamada lex mercatoria, nacidas de usos y prácticas de los particulares en el comercio internacional. En segundo lugar, que es indiferente el rango de la ley extranjera -norma constitucional ley ordinaria o norma infralegal- así como su naturaleza civil, mercantil, etc.
Por último, que si bien el artículo 12.3 CC se refiera a “la ley” extranjera y parece presuponer una norma escrita, su alcance real es más amplio.
Pues no cabe desconocer que en ciertos sistemas jurídicos la regulación de muchas materias es obra del derecho consuetudinario y, en otros, el derecho legal coexiste con un derecho de creación judicial.
2. No obstante, aun partiendo de esa noción general, la referencia a la “ley extranjera” en el artículo 12.3 C.c. posee un significado más concreto. Pues a los fines que aquí interesan, dentro de cualquier ordenamiento extranjero cabe distinguir dos grupos de normas: las normas de Derecho internacional privado, con su función propia para la regulación de los casos de tráfico externo, y, de otra parte, el grupo más extenso que comprende las restantes normas, de carácter material, civiles, mercantiles, etc. sin perjuicio de poder incluir también las normas procesales, pese a que se las califique de ordinario como adjetivas.
De estos dos grupos, es el segundo el contemplado en el artículo 12.3 C.C. y, por consiguiente, se refiere en particular, a la ley material extranjera. Esto es, a aquellas normas que en el sistema extranjero regulan sustantivamente la materia incluida en el supuesto de la norma de conflicto española -sucesiones, divorcio, donaciones, etc.- con exclusión de las normas de Derecho internacional privado de dicho sistema. Significado que el legislador si ha precisado con igual alcance en el apartado precedente de este artículo 12 C.c. al contraponer dentro del » derecho extranjero la “ley material” a las “normas de conflicto” de dicho ordenamiento jurídico.
3. Por último, debe tenerse en cuenta otro dato complementario sobre el significado de la “ley extranjera”: la consecuencia negativa prevista en el artículo 12.3 sólo opera si el Juez o autoridad española ha constatado la existencia de una contradicción – cuyo alcance luego se precisará – entre la ley material extranjera y el orden público del foro. Lo que implica necesariamente no sólo que con anterioridad se ha determinado que un concreto ordenamiento extranjero es aplicable para resolver el caso, sino también que se ha establecido suficientemente, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 12.6 C.c.,la vigencia, el contenido sustantivo y la interpretación de la ley material extranjera aplicable. Pues sólo si el Tribunal o autoridad española conoce suficientemente la ley extranjera podrá apreciar ulteriormente una eventual contradicción con el “orden público” del foro.
Ciertamente, la acreditación del contenido y vigencia del derecho extranjero es una exigencia derivada del artículo 12.6 C.c. y, por tanto puede pensarse que se trata de un presupuesto legal obvio a los fines del artículo 12.3 C.c. Sin embargo, conviene recordarlo expresamente pues como nos muestran muchos supuestos de la jurisprudencia del T.S., es posible que este presupuesto no exista en un determinado caso, ya que las partes pueden haber alegado pero no probado el contenido de la ley material extranjera aplicable o, aun habiendo tratado de probar su vigencia y su contenido e interpretación, dicha prueba se ha estimado insuficiente. Lo que supone, en definitiva, que el límite o excepción del artículo 12.3. únicamente operará si la ley material extranjera es una lex certa por sido suficientemente acreditado su contenido y vigencia de conformidad con lo prescrito por el artículo 12. 6, a cuyo comentario cabe remitirse en este punto.
C. La referencia al “orden público”
1. El artículo 12.3 se refiere a la eventual contradicción de la ley material extranjera con el «orden público”, noción que constituye un » concepto jurídico indeterminado», como se admite generalmente por la doctrina. Por lo que las dificultades para el intérprete surgen al tratar de delimitar “en qué consista el orden público”. Tarea que, para algún autor, resulta imposible, pues nos encontramos ante un verdadero “enigma jurídico”. Y la misma actitud desesperanzada parece latir en el Auto del Tribunal Supremo (Sala 1ª) de 24 de octubre de 1979 cuando afirma que el “orden público” es una noción “… en extremo sutil, imprecisa e indeterminada” y que “escapa a toda definición”.
A lo que se añade, en segundo término, que el precepto aquí comentado entraña una apreciación conjunta por parte del Juez o autoridad española de dos elemento normativos: uno, de carácter concreto, constituido por la ley material extranjera aplicable al caso plantado y cuyo contenido ya se ha determinado previamente; y otro, de carácter indeterminado, el “orden público”. De manera que es preciso conocer cómo ha de apreciarse por el órgano judicial o autoridad española si el primero resulta o no contrario al segundo.
2. En efecto, una vez determinado el sentido de la “ley extranjera” la interpretación del artículo 12.3 C..c entraña, al menos, dos operaciones.
En primer lugar, requiere precisar cual es el significado del “orden público” en el ordenamiento español. En segundo término, es preciso conocer cómo se lleva a cabo la apreciación de los dos elementos normativos en presencia, para establecer si la ley extranjera resulta o no contraria al “orden público” y, por tanto, procede su aplicación o inaplicación al caso.
2. EL CONCEPTO DE «ORDEN PUBLICO» EN EL ORDENAMIENTO ESPAÑOL
A. Generalidad de la referencia al “orden público”.
En principio, cabe pensar que la labor de precisión del significado del “orden público” en el artículo 12.3 del C.c. se ve facilitada por un dato: que dicho concepto no es privativo de este precepto, pues el legislador lo ha empleado también en muchas otras normas del ordenamiento español ; normas que, como se verá de inmediato, pertenecen a sectores muy diferentes de nuestro ordenamiento jurídico. Y aun si nos limitamos a las normas de Derecho internacional privado la conclusión que se alcanza es la misma, ya que en sus diferentes dimensiones existen normas que también se refieren al “orden público”.
Sin embargo, esta inicial facilidad no sólo es aparente sino engañosa. Basta observar, en efecto, que si la misma expresión, el “orden público”, es empleada ampliamente por el legislador, su significado no es unívoco en cada uno de los sectores del ordenamiento español; ni tampoco es igual su función en las diferentes dimensiones del Derecho internacional privado. Y esta pluralidad de significados, es obvio, puede generar graves dificultades al interpretar la referencia al » orden público » en un concreto precepto. Por ello, conviene indicar en primer lugar, muy sumariamente, los sectores en los que existe una referencia al “orden público”.
B. El «orden público» en las normas constitucionales, administrativas y penales.
1. En las normas constitucionales, el artículo 16.1 C.E. alude al “orden público protegido por la ley como límite del ejercicio de ciertas libertades constitucionalmente garantizadas, al igual que se hace en el artículo 21.2 C.E. al referirse a una posible “alteración del orden público”. Mientras que en el artículo 149.1.29» se emplea otra noción muy próxima, la de “seguridad pública”, que la STC 33/1982, de 8 de junio, ha considerado incluso “que supone una noción más precisa que la de «orden público».
2. Sin embargo, es en el sector de las normas administrativas donde el concepto de “orden público” adquiere especial relevancia, no sólo por la existencia de la Ley 45/1959, de 30 de junio, de Orden público, sino por su inclusión en muchas otras leyes y disposiciones de inferior rango, que sería prolijo indicar. Baste indicar, simplemente, que si el artículo 13.1 de la Ley Orgánica 4/1981, de los estados de alarma, excepción y sitio prolonga el ámbito de la anterior, también el peligro de trastorno grave del “orden público” figura en el de la jurisdicción contencioso-administrativa como causa de suspensión o inejecución de la sentencias, según se dispone en el artículo 105.2, causa 2», de la Ley de 27 de diciembre de 1956. En este sector del ordenamiento, el concepto se vincula con la protección una situación social concreta, imprescindible en cualquier comunidad estatal: el orden y la paz pública. Por lo que desde una dimensión negativa se alude a la prevención y sanción de aquellos actos o conductas susceptibles de alterar el «orden público «.
Dimensión esta que lógicamente también encontramos en el sector de las normas penales, pues como nos muestran los artículos246 a 249 del Código penal – relativos a los “desórdenes públicos”-, son objeto de sanción aquellas conductas que atenten contra la «paz pública» o perturben el «orden público».
C. Normas procesales, laborales y civiles
1. En el ámbito de las normas procesales, aparece un nuevo significado, pues como se afirma en la STC l08/1985, de 8 de noviembre, este sector del ordenamiento está » … imbuido en el orden público» y en el operan los principios de «… la buena fé, la diligente actitud y la lealtad intersubjetiva, que no pueden quebrantarse por conductas interesadas y sinuosas «. De este modo, es habitual que las normas procesales se califiquen como » normas de orden público», inderogables por los particulares. Y de igual modo, en el ámbito del recurso contencioso administrativo la consideración de ciertas cuestiones como de » orden público » – las relativas a la regularidad del procedimiento y a la competencia del órgano administrativo – ha posibilitado que los Tribunales puedan pronunciarse con carácter preferente sobre las mismas. La misma calificación, referida a las » normas de orden público», aparece también en el ordenamiento laboral, como testimonian tanto la jurisprudencia como la doctrina. Y ello se evidencia claramente – situándonos únicamente en el sector del Derecho internacional privado del trabajo – en la reserva en favor del artículo 8.l que se contiene en el artículo l0.6 del C.c. Al igual que en la referencia a las » normas de orden público» aplicables en el lugar de trabajo que se contiene en el artículo 1.4 de la Ley 8/1980, de 10 de Marzo, de Estatuto de los Trabajadores.
2. En el ámbito de las normas civiles, por último, tres preceptos del C.c. – al margen del artículo 12.3 – incluyen una referencia al «orden público». En el artículo 1.3, párrafo 1°, esta noción opera como límite o reserva legal frente a la costumbre ; en el artículo 6.2, también como limite o reserva legal frente a » la exclusión de la ley aplicable y la renuncia en los derechos en ella reconocidos «, junto al » interés público «. Y en el artículo 1255, finalmente, es la misma función de límite o reserva legal la que opera en la contratación, en relación con la autonomía privada y la libertad contractual.
3. SIGNIFICADO GENERAL Y ASPECTOS DEL ORDEN PUBLICO
A. Significado general del «orden público”.
1. Existe, pues, como se acaba de ver, una amplia acogida del concepto de orden público” en el ordenamiento español. Y en atención a cada uno de los concretos sectores donde opera dicho concepto, podría hablarse de un orden público constitucional, de un orden público administrativo, de un orden publico penal, de un orden público procesal, etc. e incluso, respecto a un sector jurídico menos tradicional, de un «orden público económico».
De manera que, desde esta perspectiva sectorial, el «orden público» en Derecho internacional privado sólo sería un aspecto particular más, entre otros, de una noción general en el ordenamiento español.
2. Ahora bien, aun partiendo de este perspectiva, es obligado preguntarse, como ha hecho la doctrina italiana, si en el ordenamiento jurídico existe un significado general del concepto de “orden público” y, en el caso de una respuesta afirmativa, cual sea dicho significado.
En esta orientación doctrinal se ha puesto de relieve que la misma expresión, “orden público” ya nos indica que se trata del “orden en la comunidad estatal”. Lo que establece una directa vinculación del concepto con la función de «control social» que es propia del Derecho. Sin embargo, si se quiere atribuir al concepto de «orden público “un significado específico” y no difuminarlo en la doble función de “integración” social y de “regulación” del ordenamiento jurídico, se ha sostenido que con esta expresión sólo pueden indicarse “las condiciones mínimas a las cuales está subordinada la existencia del ordenamiento jurídico y de la comunidad estatal que está regida por dicho ordenamiento”. Condiciones que operan para la “tutela de la integridad del ordenamiento jurídico”.
Ahora bien, esta caracterización general debe ponerse en relación con la distinción entre un significado material y un significado normativo del “orden público”. Lo que permitirá una más concreta aproximación a este concepto, a los fines del artículo 12.3 del C.c.
B. Orden público en sentido material
1.Bajo este significado, el «orden público” expresa una particular situación de paz social y de seguridad en una comunidad estatal. .Esta situación o estado de la sociedad es la que permite tanto el normal desarrollo de la convivencia y de las actividades humanas como el normal
funcionamiento de las instituciones y el ejercicio de los derechos por los particulares. Pero si se tiene en cuenta que esta situación de paz social y de seguridad pública se considera un bien jurídico o un “valor jurídico” de especial importancia para el propio ordenamiento estatal, no debe sorprender que sea objeto de especial protección por medio de normas administrativas y penales que previenen o sancionan aquellas conductas que puedan alterar o perturbar esta situación.
2. Este aspecto material se expresa muy claramente, en los artículos 1 y 2 de la Ley de 30 de junio de 1959, de Orden público. Idea que esta igualmente presente en los artículos 16.1 y 21.2 de la Constitución, al limitar el ejercicio de ciertas libertades y derechos fundamentales cuando, en el primer caso, su “manifestaciones” en la comunidad afecten al “orden público” o, en el segundo, » existan razones fundadas de alteración de orden público, con peligro para personas y bienes «. Y de forma también muy expresiva, el artículo 13.l de la Ley orgánica 4/1981, de 1 de julio, al establecer el presupuesto para que pueda declararse el estado de excepción, se refiere a una situación social que es caracterizada en los siguientes términos » Cuando el libre ejercicio delos derechos y libertades de los ciudadanos, el normal funcionamiento de las instituciones democráticas, el de los servicios públicos esenciales para la comunidad, o cualquier otro aspecto del orden público resulten tan gravemente alterados que el ejercicio de las potestades ordinarias fuera insuficiente para restablecerlo y mantenerlo…. «
De otro lado, y paralalemente, la protección del «orden público» como bien o valor jurídico faculta a la Administración para el ejercicio de poderes de policía. De manera que el concepto constituye una verdadera » cláusulas general de apoderamiento » en el ordenamiento administrativo. En segundo término, determinadas situaciones, como la de » calamidad, catástrofe o desgracia pública » facultan a la Administración para adoptar las medidas necesarias para la «protección, asistencia y seguridad de las personas, bienes y lugares», como se expresa en el artículo 17 de la citada Ley de Orden público de 30 de Julio de 1969. Y, por último, en los estados de alarma, excepción o sitio, caracterizados por una grave alteración del » orden público» la Administración dispondrá, más allá de las potestades ordinarias, de poderes excepcionales para restablecerlo, una vez declaradas cualquiera de estas situaciones. A lo que se agrega, como antes se ha señalado, que en los supuestos de los artículos 246 a 249 bis del Código penal, la sanción de aquellas conductas constitutivas de » desordenes públicos » queda confiada a los Tribunales del orden penal.
C. Orden público en sentido normativo.
1. En su segundo significado, el puramente normativo, el «orden público » constituye, por el contrario, «el sistema ideal de valores en el que se inspira el
ordenamiento jurídico en su totalidad «. Si se quiere, el conjunto de concepciones fundamentales del Derecho que caracterizan, en un determinado momento histórico, a una comunidad estatal.
Ahora bien, si estos valores jurídicos o concepciones fundamentales del Derecho constituyen los presupuestos que inspiran la totalidad del ordenamiento jurídico en una comunidad estatal, la consecuencia obligada es su carácter absolutamente obligatorio e inderogable para el propio ordenamiento. Y esta caracterización conduce a una consecuencia ulterior, no menos importante: en su significado normativo, el «orden público » no sólo posee una función
positiva, como elemento inspirador de la totalidad del sistema. También, necesariamente, debe llevar a cabo una función excluyente o de signo negativo : la de impedir que tengan eficacia jurídica en la comunidad la costumbre o los usos y aquellos actos o negocios de los particulares, realizados en el ejercicio de su autonomía privada, que sean contrarios a dichos valores jurídicos fundamentales. Y paralelamente, la de impedir que puedan integrarse en el ordenamiento estatal y, por tanto, que puedan tener eficacia jurídica, las normas, decisiones o sentencias extranjeras – esto es, creadas fuera del propio ordenamiento – que sean incompatibles con los principios o valores del ordenamiento en el que han de integrarse.
2. Desde este significado normativo puede explicarse, de un lado, que el ámbito del Derecho civil el «orden público » opere como un límite a la costumbre o a los usos en el artículo 1.3 del C.c., pues esta normatividad no es el resultado directo de la la voluntad del constituyente o del legislador, como ocurre en el caso de la ley, sino del cuerpo social, aunque éste la reconozca y aun la eleve a «fuente» del Derecho.
Asimismo, pude explicar que en el artículo 6.4 del C.c. el “orden público” constituya un límite a los actos privados de renuncia de derechos o de exclusión voluntaria de la ley ; y que la autonomía privada y la libertad contractual se halle limitada por la ley, la moral y el «orden público” como determina el artículo 1255 del C.c. Por último, que en el ámbito del Derecho internacional privado – y, en concreto, del artículo 12.3 del C.c. – que el «orden público «constituya un límite, por vía de exclusión, a las normas, actos y decisiones judiciales extranjeras.
II.EL «ORDEN PUBLICO » EN EL ARTICULO 12.3 del CODIGO CIVIL
1. CARACTERIZACIÓN GENERAL
A. El “orden público” como cláusula general.
1. Como se acaba de indicar, en su sentido normativo el «orden público» constituye una cláusula general de protección de los valores jurídicos fundamentales del ordenamiento jurídico; cláusula que puede operar frente a otros procedimientos autónomos de producción jurídica admitidos por el propio ordenamiento. Lo que implica, de un lado, que la protección que lleva a cabo el «orden público » sólo se refiere el que puede denominarse “contenido propio” del ordenamiento jurídico, determinado por la ley. Esto es, en relación con los valores fundamentales que informan tanto la Constitución como las leyes ordinarias. De otro, que la protección opera frente a cualquier procedimiento autónomo de producción jurídica, ya se trate de la costumbre, de la autonomía privada o, en el caso de las normas de Derecho internacional privado, de normas, actos o decisiones extranjeras.
2. En el Derecho internacional privado español, el artículo 12.3 del C.c. constituye, en particular, una cláusula general relativa a » la ley extranjera” declarada aplicable por una norma de conflicto multilateral. Lo que se evidencia por la genérica referencia que se contiene en precepto a la «ley extranjera » y también a su inaplicación por el Juez o autoridad española, si aquella resulta contraria al “orden público”. Ahora bien, una vez establecido que el artículo 12.3 opera exclusivamente en el ámbito del conflicto de leyes o de la determinación del derecho aplicable a los supuestos de tráfico externo, cabe preguntarse si la cláusula general del precepto aquí comentado se diferencia, en atención a su objeto, de otras cláusulas generales de «orden público» también existentes en el sistema español de Derecho internacional privado.
La diferenciación es clara respecto a la cláusula general de «orden público » del artículo 954. 3 de la L.E.C., al operar esta exclusivamente – y con independencia de su incorrecta formulación frente a las » sentencias dictadas por Tribunales extranjeros » o, más genéricamente, frente a cualquier resolución judicial extranjera a la que se pretende dar eficacia en España. Y también se diferencia respecto a la contenida en el artículo 278.núm.4 de la L.O.P.J., por referirse a las
solicitudes de cooperación judicial de un Tribunal extranjero. No obstante, en el caso de la cláusula general del artículo 600.1 de la L.E.C., sobre la fuerza probatoria de los “documentos otorgados en otras naciones”, cabe estimar que el “orden público” no opera frente al
“documento” como tal ni ante su eventual fuerza probatoria en el proceso que se sigue en España sino frente al » acto o contrato » que contiene, eventualmente regido por una ley extranjera ; de manera que esta cláusula no se diferenciaría, en última instancia, de la incluida en
el artículo 12.3 del C.c. por operar frente a la ley rectora del acto o contrato. Y es de señalar, por último, que en atención a su objeto los preceptos que se acaban de indicar no agotan el alcance del “orden público”como cláusula general en el sistema de Derecho internacional privado: este opera también, claro está, frente a cualquier decisión o acto público extranjero, ya se trate de un acto legislativo de nacionalización o de una decisión dictada en el ámbito de la jurisdicción voluntaria.
B. El «orden público» como cláusula de exclusión de la ley extranjera.
1. El artículo 12.3 del C.c., como se ha dicho, presupone una remisión a la ley extranjera, declarada aplicable por una norma de conflicto multilateral española. Si ahora se consideran la finalidad de esta cláusula general, la conclusión no ofrece duda alguna: excluir la aplicación de la ley extranjera que resulte contraria al «orden público”. Lo que implica, lógicamente, que la cláusula general de «orden público» del artículo 12.3 del C.c. lleva a cabo función de signo negativo o excluyente.
No obstante, conviene precisar que esta función negativa no se proyecta frente a la remisión a otro ordenamiento establecida por la norma de conflicto española -pues esta ya ha tenido lugar y se ha determinado el ordenamiento extranjero aplicable al supuesto – sino frente al resultado concreto de esa remisión. Esto es, las concretas normas materiales del ordenamiento extranjero que, en otro caso- es decir, cuando no opere el «orden público » -, debían servir al Juez español como fundamento jurídico de su decisión en el caso planteado.
2. Como se ha indicado, esta función excluyente se justifica por la protección del los valores jurídicos fundamentales del ordenamiento español. De manera que la cláusula general de «orden público «, por su significado negativo o excluyente, puede considerarse que constituye el cauce jurídico de «depuración » de cualquier normatividad extranjera que atente contra dichos valores fundamentales. Lo que explica que la doctrina haya aludido al orden público como un «filtro » o una “válvula de seguridad” frente al derecho extranjero.
Pero debe subrayarse, de otra parte, que si la cláusula general del artículo 12.3 produce un efecto principal – la «depuración » del derecho extranjero, a la luz de los valores jurídicos fundamentales del ordenamiento español, asegurando así su integridad y su coherencia interna – no nos indica, en contrapartida, cual es el efecto ulterior de esta exclusión. En efecto, sólo establece la exclusión del ordenamiento designado por la norma de conflicto española, pero guarda silencio a los fines de determinar el ordenamiento que debe ser aplicado por el Juez o autoridad española, en defecto del que se ha excluido. A este aspecto se aludirá posteriormente, al examinar los efectos de la cláusula general de “orden público”.
C. Cláusula general de orden público y normas materiales imperativas del foro.
1. De otra parte, aun operando exclusivamente en el ámbito del «conflicto de leyes » o de la determinación del derecho aplicable a las situaciones de tráfico externo, cabe preguntarse cuales son las relaciones de la cláusula general de «orden público » del artículo 12.3 con otras normas del sistema español de Derecho internacional privado que, por estar destinadas también a la protección de valores fundamentales del propio ordenamiento, son imperativamente
aplicables a dichas situaciones por el Juez español cualquiera que sea la ley rectora del acto o contrato de los particulares. Esto es, las llamadas «normas de aplicación necesaria» ,»normas de aplicación inmediata» o » normas materiales imperativas «.
Sin perjuicio de volver más adelante sobre el tema, baste señalar aquí dos extremos. En primer lugar, como se ha indicado reiteradamente, la cláusula general del artículo 12.3 sólo opera una vez que se ha efectuado la remisión al derecho extranjero de conformidad con lo dispuesto por una norma de conflicto multilateral española. De manera que la norma que incluye esta cláusula general se vincula, exclusivamente, con dichas normas de conflicto multilaterales ; estimándose por la doctrina que la intervención del «orden público » es un posible correctivo del «funcionamiento» de aquellas dentro del proceso de aplicación por el Juez o autoridad española. En cambio, las normas materiales imperativas para las situaciones de tráfico externo del sistema español de Derecho internacional privado deberán ser directamente aplicadas por el Juez español, cualquiera que sea el ordenamiento que rija la situación; y, por tanto, con independencia de la ley designada por una norma de conflicto multilateral.
Pero aun admitido lo anterior – y por tanto la autonomía de las normas materiales imperativas para la regulación del tráfico externo – cabe observar, en segundo lugar, que si la finalidad de cada una de estas normas materiales imperativas es la salvaguardia de un valor jurídico fundamental del propio ordenamiento, frente a actos o contratos de los particulares sometidos a una ley extranjera, en realidad puede estimarse que dichas normas operan dentro del sistema español de Derecho internacional privado como “cláusulas especiales” de orden público respecto a la concreta materia que es objeto de las mismas .
