El Derecho administrativo se ha desarrollado teóricamente por abogados. Abogados que, a su vez, en un número considerable, son profesores de universidad. El sesgo forense del Derecho administrativo encuentra aquí una de sus dificultades. Dicho con las palabras de NIETO, “el Derecho Administrativo se escapa de la mano de los administradores para caer en las de los abogados y de arte de administrar pasa a ser el de limitar a la Administración. Lo contencioso adquiere cada día mayor importancia y hasta se substantiza en una determinada bibliografía. Pero lo realmente importante es que todas y cada una de las instituciones empiezan a verse con esta óptica forense. Y, como consecuencia de ello, los principios motores de la interpretación y del progreso del Derecho Administrativo van a colocarse en los Tribunales y no en la práctica administrativa. En una palabra, el Derecho Administrativo no es el Derecho de la Administración, sino contra la Administración”. Porque, al mismo tiempo, no ha existido un número equivalente de administrativistas que hayan ejercido funciones públicas y que hayan teorizado esta disciplina desde la perspectiva de la gestión.
El planteamiento de esta cuestión no es baladí. La teorización del Derecho administrativo sólo desde la perspectiva forense se transforma en que se distorsiona el ángulo de análisis para una cuestión que resulta capital en la medida en que, como derivación razonable de su función, han ido exprimiendo el ordenamiento jurídico para obtener una posición más positiva a sus clientes, especialmente desde el punto de vista procesal. Resulta, por decirlo de algún modo, natural. Y, en absoluto, es censurable. Pero no puede suponer la única visión del Derecho que rige la satisfacción del interés general.
Incluso, se podría decir que en el caso de que hubieran tenido la posibilidad de ejercer la gestión pública, el ansia que ponen en transformar una ilegalidad no invalidante en una nulidad de pleno derecho desaparecería. Es un problema de percepción de la realidad.
Los teóricos del Derecho administrativo han tenido un impacto considerable en sus aplicadores. El diálogo que ha habido, por ejemplo, entre jueces y profesores de Universidad ha permitido extender el control judicial, ampliar los ámbitos de lo judicial y, sobre todo, entrar en un examen que parece un ejercicio de microcirugía para examinar por dónde se puede entrar en la anulación de una decisión administrativa. Más aún, se pretende eliminar el carácter revisor de la jurisdicción, a pesar de que el juzgador no está ni en condiciones para crear y aplicar políticas públicas ni siquiera para dictar actos administrativos. O, de la misma forma, conviene recordar que la percepción de cuál sea la mejor satisfacción de los intereses generales no es unívoca, sino que depende de muchos factores, entre ellos, el planteamiento ideológico del Gobierno en cuestión. No podemos sustituir el resultado electoral por la discrepancia del juzgador. Y esto está ocurriendo últimamente.
De la misma forma que, estos teóricos, han tenido una gran influencia en los grandes cuerpos de la administración, que tienen un papel relevante a la hora de examinar la creación y aplicación de propuestas y programas. La consecuencia es que, en muchas ocasiones, los proyectos se retrasan y sólo en los casos en los que hay una voluntad tenaz, un compromiso casi vital, el resultado se consigue… a un coste personal muy elevado. De hecho, hoy, los problemas que presentan la Ley 39/2015 y la Ley 40/2015 (y pensemos de qué despachos surgieron los borradores que después llegaron al BOE) derivan de que no se han hecho pensando en la gestión pública, sino en el valor abstracto del derecho y del procedimiento administrativo para facilitar, a posteriori, su control judicial.
En el desarrollo práctico de la cuestión, el problema que surge continuadamente es cómo la articulación del Derecho administrativo desde la perspectiva del conflicto (o sea, analizando las posibilidades de interposición de recurso) supone la paralización del funcionamiento administrativo. Es una cuestión de ponderación de valores, o para ser más exactos cómo valoramos los riesgos. Sobre ello volveré con posterioridad.
De hecho, dentro de esta valoración, el cumplimiento del derecho ha pasado a ser el valor primordial. Un valor en el que se suele olvidar el factor tiempo y el valor eficacia y, con ello, resulta complicada la satisfacción de los intereses generales. Es lo que he denominado en otras ocasiones el “derecho esquizofrénico”. No se piensa en su utilidad práctica sino que está ahí para cumplirse, sin importar si la forma en que se aplica realmente está sirviendo a la función que ha de satisfacer. Por ello, las soluciones suelen ser poco ponderados, imponen medidas preventivas excesivas y no garantizan resultados. Son casos en los que hay que ir con el bisturí de un microcirujano en la definición de las consecuencias jurídicas ya que en cada caso una mínima modificación provoca un cambio transcendental. Aunque haya otras manifestaciones, el Derecho de la competencia, el de la protección de datos o el de la contratación pública son ejemplos de este ansia por aplicar un sector del ordenamiento por si acaso.
En el ámbito administrativo, el planteamiento forense del Derecho administrativo ha generado un temor, que casaría con la expresión de Jorge Valdano, referida al efecto del estadio Santiago Bernabéu en los rivales, del “miedo escénico”, a la ilegalidad que determina la parálisis. Si se me permite el juego de palabras, la parálisis por análisis de todos los posibles ángulos que tiene la actuación administrativa es una realidad en el momento actual. Una parálisis en la que los asesores y grandes cuerpos de funcionarios juegan un papel primordial.
Y, por lo que diré luego, a la pena de banquillo, porque se piensa que toda ilegalidad de un acto administrativo supone la apertura de un proceso penal. Lo que no se pondera es dónde queda la protección del interés general y la eficacia administrativa. La sobreactuación vía informe es la prueba manifiesta de lo que se está señalando. Volveré luego sobre ello.
Hay un ejemplo muy claro de lo que se está señalando: la promulgación del Real Decreto-ley 36/2020, de 30 de diciembre, por el que se aprueban medidas urgentes para la modernización de la Administración Pública y para la ejecución del Plan de Recuperación, Transformación y Resiliencia, nos vuelve a situar ante una cuestión relevante del funcionamiento público: la adecuación del Derecho administrativo actual para una gestión pública eficaz.
Cuando examinamos su contenido, la pregunta que tenemos que plantear es ¿estamos en condiciones de aprobar los proyectos en el breve plazo que requiere Bruselas aplicando esa norma? O, sin necesidad de recoger esta disposición ¿por qué hay tantas ocasiones en las que la ejecución del presupuesto es tan baja? ¿Hemos mirado cómo repercute el alambicado derecho administrativo en esta problemática?. Espero que no haga falta recordar cuántos miles de millones de euros tenemos en juego.
