PRINCIPIO DE INTERVENCIÓN MÍNIMA EN LA ORDENACIÓN DE ACTIVIDADES ECONÓMICAS

 Artículo 4. Principios de intervención de las Administraciones Públicas para el desarrollo de una actividad.

1. Las Administraciones Públicas que, en el ejercicio de sus respectivas competencias, establezcan medidas que limiten el ejercicio de derechos individuales o colectivos o exijan el cumplimiento de requisitos para el desarrollo de una actividad, deberán aplicar el principio de proporcionalidad y elegir la medida menos restrictiva, motivar su necesidad para la protección del interés público así como justificar su adecuación para lograr los fines que se persiguen, sin que en ningún caso se produzcan diferencias de trato discriminatorias. Asimismo deberán evaluar periódicamente los efectos y resultados obtenidos.

2. Las Administraciones Públicas velarán por el cumplimiento de los requisitos aplicables según la legislación correspondiente, para lo cual podrán, en el ámbito de sus respectivas competencias y con los límites establecidos en la legislación de protección de datos de carácter personal, comprobar, verificar, investigar e inspeccionar los hechos, actos, elementos, actividades, estimaciones y demás circunstancias que se produzcan.

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I. INTRODUCCIÓN

El artículo 4 de la Ley 40/2015, de Régimen Jurídico del Sector Público, tiene su origen en el artículo 39 bis de la Ley 30/1992, que fue añadido por la Ley 25/2009, de 22 de diciembre, de modificación de diversas leyes para su adaptación a la Ley sobre el libre acceso a las actividades de servicio y su ejercicio. Es, por tanto el marco de la Directiva de servicios el que nos plantea cómo se ha de realizar la actividad de intervención en relación con las actividades económicas. Se trata de la manifestación más clara de la “comunitarización de la regulación de una parte apreciable de las economías nacionales” a que hizo referencia en su momento Parejo.

Cuando en un ámbito limitado como es el del Derecho administrativo se plantea el impacto que tiene la Directiva de servicios estamos planteando cómo se articula el régimen de intervención administrativa en el sector de los servicios, justamente el que resulta más relevante para la economía europea. Y con la redacción actual de la Directiva y sus normas de transposición lo que se está haciendo no es otra cosa que plantearnos cuál es y cómo se estructura el régimen de los títulos que legitiman la intervención administrativa en estos sectores. Se trata de un debate que lleva tiempo planteándose en el ámbito europeo, posiblemente por la percepción de que el régimen tiene bastantes carencias, como se mostró durante el proceso de adopción de la directiva, debido a excesos y duplicidades que resultan de difícil justificación. Las debilidades del sistema, los problemas que se pueden plantear no quitan para que, debamos plantearnos si el resultado final, la desregulación total de actividades de servicio manifestada en esta “sospecha de restricción indebida de cualquier regulación jurídico-publica del acceso al mercado” es la opción más positiva para la protección del interés general.

El sistema tenía fallas de funcionamiento, aunque no creo que sólo sea un problema de legislación. En efecto, se puede hablar de los problemas de retrasos en el funcionamiento administrativo que en ocasiones resultaban mucho más dolorosos para el particular que el del peregrinaje por dependencias administrativas para ir cumplimentando trámites. Como señaló Nieto en su momento “…con la intervención administrativa no hay programación posible, dado que las licencias y las inspecciones… se retrasan indefinidamente. La experiencia demuestra que no hay forma de calcular cuándo se va a obtener el último papel; como también se sabe que es técnicamente imposible cumplir con todos los requisitos legalmente exigidos; por cuya razón un inspector celoso puede paralizar, con un reglamento en la mano, cualquier proceso”.

En todo caso, no se puede dejar de recordar que esta cuestión de la “reducción de los trámites administrativos” es un mantra que surge periódicamente en el debate público (la última ocasión, en la Comunidad de Madrid). Un mantra que revive como el Bolero de Ravel y que muestra la dificultad real de efectuar un control de las actividades económicas, tanto a priori como a posteriori, en donde la dificultad mayor es el cambio en el modo de proceder de la Administración.

II. PRINCIPIO DE MENOR RESTRICCIÓN: UNA IMPORTACIÓN DEL DERECHO COMUNITARIO ADAPTADO AL MARCO CONCEPTUAL DE LA DIRECTIVA DE SERVICIOS

El artículo 4 de la Ley 40/2015, siguiendo lo dispuesto en el artículo 39 bis de la LRJPAP, recuerda el contenido del artículo 6 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales, establece, en este sentido, que: “las Administraciones Públicas que en el ejercicio de sus respectivas competencias establezcan medidas que limiten el ejercicio de derechos individuales o colectivos o exijan el cumplimiento de requisitos para el desarrollo de una actividad, deberán elegir la medida menos restrictiva, motivar su necesidad para la protección del interés público así como justificar su adecuación para lograr los fines que se persiguen, sin que en ningún caso se produzcan diferencias de trato discriminatorias”. Principio de menor restricción y exigencia de motivación de la opción elegida por el regulador son, en consecuencia, los puntos sobre los que se estructura la arquitectura de intervención administrativa.

Por tanto, bien se podría decir que aquí poco nuevo hay sobre el sol. 

El principio de la menor restricción en el ejercicio de las actividades de servicios responde, en principio, a una política de mayor eficacia en el ejercicio de las actividades económicas, que permita el comienzo de éstas con la mayor celeridad tal como resulta de un régimen de liberalización de la mayor parte de las actividades económicas. Conecta, directamente, con el modo de funcionar un ente público en el contexto de Administración electrónica –la cual es, además, casi una obligación en el momento de aplicación de la Directiva de servicios, dado que tiene que permitirse que un ciudadano radicado fuera de España pueda prestar sus servicios aquí sin especiales dificultades-. Se vincula, asimismo, al mandato de simplificación administrativa, que obliga a que se limiten a aquellos que resulten “indispensables para conseguir un objetivo de interés general” (§ 46 de la Directiva de servicios). Conecta, en definitiva, con los principios de la economía de mercado y permite una mayor competitividad de la economía; o dicho de otro modo, es un instrumento para lograr una “economía social de mercado altamente competitiva” por recoger las palabras del artículo 3.3 del Tratado de la Unión Europea. Piénsese que el ejercicio a posteriori de las potestades de intervención no supone, en principio, una merma de la protección del interés general, siempre y cuando se arbitre un procedimiento administrativo adecuado a un régimen de intervención diferente.

Si el principio de partida es éste, resulta lógico que un mayor grado de intervención, y, en particular los regímenes de autorización administrativa previa, resulten limitados; idea que, por otra parte, ya había sido reiterada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea.  

Los títulos que se establezcan han de cumplir con los principios de proporcionalidad, no discriminación y necesidad; o, como ha señalado la sentencia Europa 7 “para estar justificado, tal régimen, que es, en principio, contrario al artículo 49 CE y al NMRC, no sólo debe obedecer a objetivos de interés general, sino también articularse sobre la base de criterios objetivos, transparentes, no discriminatorios y proporcionados”. 

Precisamente el recordatorio expreso de la proporcionalidad es lo que constituye la diferencia más relevante entre la legislación de transposición de la directiva de servicios y la actual Ley 40/2015.

Con ello se incorporan a los ordenamientos europeos continentales pautas regulatorias habituales en los regímenes anglosajones. De los tres requisitos hay uno que afecta al modo en que se configure el requisito –el de no discriminación, que es el que plantea menores problemas- y dos que se incorporan a la valoración del título habilitante que resulte más adecuado, necesidad y proporcionalidad. Sólo en el caso de que una autorización resulte necesaria y proporcionada se puede arbitrar. Si no fuera así habría que recurrir a otros procedimientos.

III. EXTENSIÓN Y ALCANCE DEL DEBER DE MOTIVACIÓN

La regla anterior se complementa con una exigencia relevante. La medida se ha de justificar como necesidad a través de una razón imperiosa de interés general, que ha de ser motivada de acuerdo con los parámetros del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas. La necesidad es entendida como justificación en virtud de los siguientes motivos: “que el régimen de autorización esté justificado por una razón imperiosa de interés general”. Esta explicación, poco precisa, se ha de complementar con lo dispuesto en las definiciones, en virtud del cual la razón imperiosa de interés general será aquella que determine el TJCE, pero que se ejemplifica del siguiente modo: “razón reconocida como tal en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, incluidas las siguientes: el orden público, la seguridad pública, la protección civil, la salud pública, la preservación del equilibrio financiero del régimen de seguridad social, la protección de los consumidores, de los destinatarios de servicios y de los trabajadores, las exigencias de la buena fe en las transacciones comerciales, la lucha contra el fraude, la protección del medio ambiente y del entorno urbano, la sanidad animal, la propiedad intelectual e industrial, la conservación del patrimonio histórico y artístico nacional y los objetivos de la política social y cultural”.

En aplicación de esta doctrina sobre las razones imperiosas de interés general, desde 1991 se han admitido por parte de la jurisprudencia del TJCE intervenciones administrativas en ámbitos económicos que no están ni lejanamente contempladas en el artículo 16.3: así, sin pretensión agotadora, se pueden citar el mantenimiento del orden social y de una política social legítima, la buena Administración de justicia; la protección de los consumidores, la estabilidad financiera del sistema de seguridad social o incluso la protección cultural. En este sentido, teniendo presente el contenido del artículo 16 de la Directiva se ha pretendido frenar una posible vis expansiva de los Estados, afirmando que “de este hecho, se puede constatar que las restricciones a la libre circulación serán más difíciles de imponer, ya que la justificación por las razones imperiosas de interés general ha sido sustancialmente reducida. no queda más que justificarlo por uno de los cuatro motivos citados por la directiva”. Y, de hecho, la propia pretensión de las autoridades comunitarias es que la redacción proporcionada al artículo 16.3 “excluye así que los Estados miembros puedan invocar otros objetivos de interés general”.

Junto con ella, el segundo elemento que resulta más complejo de examinar y que merecerá una respuesta distinta en cada supuesto es el de la proporcionalidad que se entiende en la directiva como que “el requisito deberá ser el adecuado para conseguir el objetivo que se persigue y no ir más allá de lo necesario para conseguirlo”. Es un precepto que está en línea con lo que está exigiendo la jurisprudencia del TJCE que “tiende a estructurar en dos escalones: el test de adecuación y el test de necesidad. además, el control se centra en el carácter indispensable de la medida nacional a la hora de restringir una libertad comunitaria, lo que lleva al Tribunal a realizar una interpretación restrictiva de las excepciones, en línea con la jurisprudencia en materia de derechos fundamentales y las excepciones a éstos”. 

No obstante, continua afirmando Sarmiento, “el análisis preponderante en la jurisprudencia del TJCE es el juicio de necesidad, que el propio Tribunal no duda en definir como la medida menos restrictiva. La argumentación del Alto intérprete dice lo siguiente: si un Estado miembro considera que se debe excepcionar una libertad comunitaria en aras de las excepciones expresas o una exigencia imperativa, deberá mostrarse que tal derogación es la medida menos restrictiva de todas las que podía adoptar el Estado”. Idea que se recoge en el artículo 5 c) de la ley paraguas cuando se afirma que “en ningún caso, el acceso a una actividad de servicios o su ejercicio se sujetarán a un régimen de autorización cuando sea suficiente una comunicación o una declaración responsable del prestador mediante la que se manifieste, en su caso, el cumplimiento de los requisitos exigidos y se facilite la información necesaria a la autoridad competente para el control de la actividad”.

IV. MEDIOS DE INTERVENCIÓN MENOS RESTRICTIVO

Este último contenido de la Ley paraguas conecta con la idea general que restringe la admisibilidad de las autorizaciones en el ordenamiento español especialmente por el contenido de la Ley paraguas, en la que se proporcionan dos pautas: de acuerdo con lo previsto en el artículo 5, el principio es que “no podrá” configurarse un régimen de autorización más que “excepcionalmente” y con una motivación suficiente sobre la concurrencia de los tres requisitos que se han desarrollado con anterioridad.

Con estos presupuestos es como se ha de analizar el régimen que aparece recogido en las dos leyes españolas, especialmente en la Ley ómnibus. Es por ello por lo que se puede avanzar que el elemento menos restrictivo nos conduce a analizar las formas de comunicación previa que están contempladas con dos modalidades, declaración responsable y comunicación previa en sentido estricto. Pero hay que resaltar la importancia que tiene sobre todo para las Administraciones públicas, dado que, como ha señalado Muñoz Machado, “el cambio de paradigma es de enorme envergadura, ya que obliga a las Administraciones Públicas, preparadas sobre todo para el control preventivo de la actividad económica de las empresas y sujetos privados, a orientar la preservación de los intereses públicos mediante un sistema de controles a posteriori”.

V. CONTROL A POSTERIORI

 Las consideraciones anteriores no nos pueden hacer perder la perspectiva de que lo que se aborda en este artículo 4 no constituye una eliminación de los controles administrativos sino un tiempo diferente para efectuarlos. Será la determinación del título, de acuerdo con las previsiones del artículo 69 de la Ley 39/2015, la que determinará las condiciones exactas de ejercicio.

Así, De este modo, la modalidad definida en la ley como comunicación previa entroncaría en lo que doctrinalmente se ha definido como simple comunicación previa sin control, en donde lo razonable consiste en que la norma en que se desarrolle no prevea “el desarrollo de procedimientos de control administrativo caso a caso vinculados a la práctica de la comunicación”. Concretamente, el artículo 69.2 define este documento como aquel “mediante el que los interesados ponen en conocimiento de la Administración Pública competente sus datos identificativos o cualquier otro dato relevante para el inicio de una actividad o el ejercicio de un derecho”.

Se trataría del método para realizar actividades con escasa transcendencia para el interés general y por tanto la finalidad esencial sería, de este modo, la obtención de información por parte de la Administración pública, con independencia de que disponga de las facultades de inspección y control adecuados a la naturaleza de la actividad. 

La segunda entroncaría, por el contrario, en lo que se ha definido como comunicación previa con control represivo, esto es, aquella modalidad en la que, aunque el particular pueda iniciar el ejercicio de su actividad, hay una intensidad mayor de control dado que éste se activa en el mismo instante de inicio de la actividad. Aunque siga resultando una fuente importante de información para la Administración, la función primordial que cumple la declaración responsable es otra, ya que permite la “generalización del control por parte de la Administración en el momento inicial en el que se ejercita la actividad”, disponiendo, en consecuencia, de elementos que la acercan más a la autorización tradicional. Es el caso de las declaraciones responsables, esto es “el documento suscrito por un interesado en el que éste manifiesta, bajo su responsabilidad, que cumple con los requisitos establecidos en la normativa vigente para obtener el reconocimiento de un derecho o facultad o para su ejercicio, que dispone de la documentación que así lo acredita, que la pondrá a disposición de la Administración cuando le sea requerida, y que se compromete a mantener el cumplimiento de las anteriores obligaciones durante el período de tiempo inherente a dicho reconocimiento o ejercicio”