EL DERECHO ESQUIZOFRÉNICO
El derecho tiene una naturaleza eminentemente instrumental. Sirve para canalizar inquietudes y deseos y, al mismo tiempo, es la vía para la resolución de problemas. Es lo que ocurre con la mayor parte del ordenamiento jurídico, en donde los diversos sectores que lo componen sirven de apoyo para la relación económica que está debajo. Es una consecuencia del carácter superestructural del derecho a que hacía referencia Marx.
No obstante, en los últimos tiempos, hay sectores del ordenamiento que han ganado sustantividad y su cumplimiento se ha transformado en valores en sí mismo. No se piensa en su utilidad práctica sino que está ahí para cumplirse, sin importar sí realmente está sirviendo a la función que ha de satisfacer, suelen ser poco ponderados, imponen medidas preventivas excesivas y no garantizan resultados. Son casos en los que hay que ir con el bisturí de un microcirujano en la definición de las consecuencias jurídicas ya que en cada caso una mínima modificación provoca un cambio transcendental Son modalidades de derecho esquizofrénico.
El primer ejemplo que me viene a la cabeza es el del derecho de protección de datos. Hoy cualquier contrato entre dos empresas que se precie tiene un clausulado de protección de datos mayor que el propio contenido de derechos y obligaciones de las partes. Se plasma la regulación como si todos fuésemos potenciales aspiradores de información aunque no exista un riesgo real Hay una necesidad de cumplir con numerosos requisitos preventivos sobre cookies y otros elementos. Las relaciones entre empresas y empleados se han complicado aunque sea utilizando el correo electrónico corporativo. Y, mientras, los datos de los usuarios de Android, sus visitas a las tiendas van circulando por la red, el capitalismo se ha transformado en el de la vigilancia y apropiación de datos personales, a todos nos llegan llamadas intempestivas ofreciendo toda clase de servicios y no hay respuesta a estos problemas. Aun a costa de que alguien se escandalice, parece legítimo plantearse si esta normativa es placebo o realidad protectora.
El segundo ejemplo es el del derecho de la competencia. Esa lupa que observa todo con una vis atractiva y que dificulta medidas de protección del interés general en el marco de un Estado social. Es esa normativa que considera que la constitución instrumental de una empresa conjunta es una concentración, con independencia del volumen que tenga o que la exista o no mercado. Es esa norma que impide que las relaciones internas en el sector público se desarrollen de forma natural. Sin embargo, ese mismo derecho de la competencia que dificulta tanto todo es el que ha consentido medidas de concentración como la de WhatsApp, Instagram y Facebook o que ha autorizado fusiones bancarias que han transformado la competencia en oligopolio o que ha restringido la libertad de expresión en los medidos de comunicación por la concentración de canales ente Atresmedia y Mediaset. Es, en definitiva un derecho cuya utilidad es relativa y que no alcanza a resolver problemas reales de la ciudadanía, incorporando un conjunto de obligaciones que no resultan razonables.
El tercer ejemplo es el de la legislación de contratos del sector público. Entre el legislador del PP que la extendió a realidades que no están sujetas a las directivas, casos en los que se está haciendo una aplicación papanatista de su contenido por un inadecuado conocimiento fruto de su dificultad, de que la licitación electrónica dificulte el acceso de muchos al mercado, de que su ámbito de aplicación subjetiva tiene un círculo de sujetos sin aparato administrativo suficiente, una forma inadecuada de configuración de los recursos administrativos, se ha transformado en un instrumento que ni mejora la competencia (no hay más que ver los contratos con un solo licitador), en los que se pierde eficacia y eficiencia y la protección del interés general queda en pañales. El entramado administrativo es de tal relevancia que nos debemos plantear en la ponderación entre el coste y el beneficio de tal normativa.
No se piense que creo que la mejor regulación es la inexistente. Ni mucho menos. Tanto la protección de datos como el Derecho de la competencia como la contratación pública son relevantes. Pero, al mismo tiempo, hay que hacer girar el péndulo de su importancia actual, de la desmesura en su formulación, desarrollo y aplicación para que el operador del derecho deje de aplicarlo con miedo para pasar a considerar las consecuencias reales que tiene su actuación. Estos sectores, y otros, recuerda el trastorno mental del esquizofrénico por el cual las personas interpretan la realidad de manera anormal.
Aquí la anormalidad viene por quererse transformar en el valor del derecho aunque no sea más que un aspecto del derecho aplicable. Con ello pierde su fuerza y se transforma en un elemento de perjuicio a los operadores, la ciudadanía y el propio interés general. Dicho de otro modo, lo que tienen que conseguir los operadores es recuperar la función institucional que tienen estos sectores del ordenamiento.
