El ámbito de aplicación de la LCSP: cuándo NO se aplica la Ley de Contratos del Sector Público

:
La Ley 9/2017, de Contratos del Sector Público, está muriendo de éxito. El problema no es que se aplique a los supuestos para los que fue concebida, sino que está extendiendo su ámbito de aplicación a casos en los que no debiera. Y ese sobre-alcance, que nace de un mal entendimiento de la Directiva, tiene un coste real en eficacia y eficiencia del sector público.

Qué es un contrato público según la Directiva 2014/24/UE

El problema viene de un mal entendimiento de la Directiva y de la propia Ley. ¿Qué es un contrato público? El artículo 1 de la Directiva lo deja bastante claro: los procedimientos de contratación por poderes adjudicadores con respecto a contratos públicos y concursos de proyectos cuyo valor estimado sea igual o superior a los umbrales. El artículo 1.2 lo concreta: la adquisición mediante un contrato público de obras, suministros o servicios por uno o varios poderes adjudicadores a los operadores económicos elegidos por dichos poderes adjudicadores.

Por tanto, para la Directiva solo son contratos públicos los de los poderes adjudicadores para adjudicar contratos de obras, servicios y suministros cuyo valor sea superior al que ella misma determina. Ni más ni menos. Todo lo que esté fuera, todo lo que no sean esos pocos tipos contractuales, no es un contrato público.

La LCSP es una norma de transposición: el Derecho europeo como parámetro

Es importante recordar que la LCSP es una norma de transposición del Derecho europeo, por cuanto que el marco de interpretación de esta y de las demás cuestiones es el Derecho europeo: la Directiva, el resto del Derecho europeo y, al mismo tiempo, la jurisprudencia europea. El nombre completo de la norma lo deja claro y, sin embargo, no se tiene en cuenta a la hora de aplicarla: Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014.

Cuando aplicamos la LCSP hay que usar el Derecho europeo, guste o no. Si no se hace, estamos creando un Derecho diferente que en muchas ocasiones puede contradecir el sentido de la Directiva. Estaríamos haciendo una interpretación literalista de la norma que dista mucho de ser el sentido adecuado de interpretación.

La herencia de la Ley de Contratos del Estado de 1964

En España seguimos en una concepción de la legislación de contratos que no es la de la Directiva, sino que proviene de la legislación franquista: la Ley de Contratos del Estado de 1964. Se nota en la importancia que se da a los elementos subjetivos de la contratación —que no constituyen un problema relevante en las Directivas— en lugar de incidir en los elementos funcionales, que son el elemento esencial. Y se nota en que, en la aplicación de la norma, Europa está mucho más ausente de lo que debiera, a pesar de que constituye el parámetro de interpretación.

De hecho, la propia LCSP tiene un conjunto muy amplio de preceptos que constituyen excepciones a la aplicación de la norma: preceptos que pretenden resolver situaciones críticas en las que pudiera existir duda sobre la necesidad de aplicarla. Los contratos mercantiles que celebra la Administración están fuera sin duda. No era necesario decirlo, pero los patrimoniales también están fuera.

Casos donde se aplica la LCSP sin deber hacerse

Los ejemplos de aquellos casos en los que se aplica indebidamente la legislación de contratos son variados. Conviene recordar algunas situaciones especialmente significativas:

1. Determinación del socio para crear una sociedad mercantil pública. La legislación civil y mercantil tiene unos contratos de sociedad que no entran dentro del ámbito de aplicación. Sin embargo, hay tentación de aplicar una norma que tiene poco que decir. Un supuesto que será especialmente relevante en un futuro próximo: para la ejecución de los planes Next Generation habrá que crear muchas sociedades mixtas, tal como quiere la legislación. El elemento de la confianza también justifica que no haya de aplicarse.
2. Contratos de generación de valor añadido mediante cláusulas de propiedad intelectual. Un aspecto vinculado no solo a la creación de marcas y patentes, sino a ámbitos como los proyectos empresariales o la generación de políticas públicas con soluciones imaginativas, que pueden situar a una Administración en ventaja respecto de otra.
3. Contratos de servicios jurídicos. Expresamente excluidos en la Directiva mediante una regla que no ha sido recogida en la norma de transposición.
4. Contratos adjudicados por entidades del sector público que no son poder adjudicador porque compiten en el mercado. Esto afecta no solo a los artículos 321 y 322, sino también a los intentos de aplicar todo el Libro I de la LCSP a estas entidades; algo que la Directiva no quiere y que, por tanto, no debiera ser parámetro de interpretación de la LCSP. Supone, además, un grave detrimento para el sector público en la ejecución de los contratos.
5. La doble posición del sector público. A pesar del artículo 11.4, hay mucha resistencia a entender la doble condición del sector público como poder adjudicador y como operador económico en el mercado, caso este último en el que no hay que aplicar la LCSP.
6. El régimen de medios propios y contratos intragrupo. Crea, casi con fórceps, un mercado donde no existe. La propia legislación española ha olvidado transponer un precepto de aplicación directa como es el de la asignación de competencias, que soluciona muchos de los problemas de las relaciones internas dentro de la Administración.

Las consecuencias del sobre-alcance: ineficiencia, ineficacia y pérdida de ventaja

¿Hay alguna ventaja en aplicar la legislación de contratos en casos en los que no se debería? Todo lo contrario.

Supone, de entrada, una gran ineficiencia, en la medida en que hay que gastar medios materiales, personales y económicos en articular procedimientos complejos que no son necesarios ni aportan ventaja añadida. Algo muy relevante en un contexto en el que faltan medios en el ámbito público para la operación de reconstrucción que tenemos sobre la mesa.

Supone, en segundo lugar, una gran ineficacia, derivada del tiempo que se tarda en gestionar los procedimientos de contratación, lo que provoca que la necesidad de interés general quede sin satisfacer pese a ser necesaria. En los proyectos Next Generation es especialmente grave, dado que el plazo de adjudicación y ejecución será muy corto, como corresponde a una situación de necesidad.

Supone, en tercer lugar, reconocer unas exigencias de transparencia en el funcionamiento público (derivadas del uso de la plataforma) que diluyen las ventajas añadidas que pueden encontrar la Administración y demás entidades del sector público, al poder ser imitadas por otras entidades similares.

Una revisión profunda pendiente

Estas consideraciones constituyen elementos para un debate necesario en materia de contratación. Está en juego la eficacia y la eficiencia del sector público en un ámbito de extraordinaria importancia, lo que debería conducir a una revisión profunda de la Ley de Contratos del Sector Público. Y conviene insistir: todo lo anterior afecta solo al ámbito de aplicación.

Estos son los aspectos esenciales de mi intervención en el XII Seminario de Contratación Pública de Panticosa (Huesca).