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La Ley 9/2017, de Contratos del Sector Público, es una norma compleja y con deficiencias internas de redacción y de coherencia interna que incrementan su dificultad de interpretación. Posiblemente, uno de los puntos donde más se ha exteriorizado la complejidad es el relativo a las prestaciones de carácter intelectual, en donde hay reglas que no tienen una continuidad en su interpretación o que, al menos, no están perfectamente coordinadas.
La norma no proporciona una definición de qué son las prestaciones de carácter intelectual. No obstante, determina una serie de actividades que tienen este carácter. Posiblemente sea lo único claro de este ámbito. Paradójicamente, ha sido un aspecto controvertido en la práctica administrativa, judicial, de los Tribunales administrativos e incluso doctrinal. Posiblemente, se ha querido buscar una interpretación contra legem, debido a que la solución que recoge la norma no resulta satisfactoria para algunos operadores.
En todo caso, a partir de este punto, no tendremos más que una interpretación dificultosa que nos permitan proporcionar el régimen jurídico más adecuado a cada uno de los contratos vinculados a prestaciones de carácter intelectual.
El aspecto claro: arquitectura, ingeniería, consultoría y urbanismo son prestaciones de carácter intelectual
Está cuestión no resulta controvertida en la Ley: en todo caso, los contratos de consultoría, arquitectura y urbanismo tienen naturaleza de prestaciones de carácter intelectual. No cabe discusión al respecto dado que, guste o no al intérprete de la norma, la Ley lo señala de forma clara:
Se reconoce la naturaleza de prestaciones de carácter intelectual a los servicios de arquitectura, ingeniería, consultoría y urbanismo, con los efectos que se derivan de las previsiones contenidas en esta Ley.
El reconocimiento que hace la ley no resulta discutible en cuanto a su alcance. Que el Tribunal Supremo haya tenido que pronunciarse recientemente sobre esta cuestión resalta el hecho de que no es una solución entendida por Administraciones públicas y demás operadores jurídicos. Pero, no debería haber sido necesario.
En todo caso, como decía antes, a partir de aquí comienzan los problemas.
No es un numero cerrado: hay más prestaciones de carácter intelectual que estas cuatro
El reconocimiento que efectúa la Disposición Adicional 41ª no supone el establecimiento de un numero cerrado de casos en los que se puede hablar de prestaciones de carácter intelectual. En este caso, lo único que hace es aclarar que estas cuatro sin duda lo son.
Sin lugar a duda, hubiera sido positivo que se configurara algún criterio que sirviera para concretar cuándo nos encontramos ante prestaciones de carácter intelectual. Frente al silencio de la LCSP, la Disposición adicional cuarta Ley 11/2023, de 30 de marzo, de uso estratégico de la contratación pública de la Comunidad Autónoma de Aragón, dispone que se consideran tales “aquellas actividades en las que se hace uso de las más altas facultades intelectivas y en las que resultan predominantes los elementos inmateriales no cuantificables asociados a los procesos mentales humanos, siempre que el producto de estas facultades suponga cierto grado de innovación o creatividad. No será necesario que el resultado generado esté sujeto a derechos de propiedad intelectual. Entre otras, se reconoce el carácter intelectual a los servicios de arquitectura, ingeniería, consultoría y urbanismo”.
A partir de este punto, el operador deberá realizar un examen caso por caso en donde habrá que decidir si nos encontramos ante prestaciones de tal carácter o no.
A bote pronto, las de artistas e investigadores surgen inmediatamente como casos similares. Incluso, las de abogados, cuya inclusión dentro de los contratos excluidos no se traspuso al ordenamiento jurídico interno.
Primeras consecuencias jurídicas de que sean prestaciones de carácter intelectual
El reconocimiento de este carácter intelectual nos conduce siempre a que haya cuatro consecuencias jurídicas, que son las previstas en los artículos 97,.2, 143, 145 y 159 de la Ley de Contratos del Sector Público.
El artículo 97.2 extiende la condición de operadores de carácter intelectual a todos los que presten servicios de esta naturaleza en otros países de la Unión Europea y que estén acreditados como tales en los Registros de contratistas de la Unión.
El artículo 143.2, por su parte, prohíbe la celebración de la subasta electrónica para aquellas licitaciones de servicios de naturaleza intelectual. En una línea similar, el artículo 159.6 impide que se utilice el procedimiento super simplificado, precisamente por su naturaleza electrónica que no permite una correcta valoración de ofertas de naturaleza cualitativa.
El artículo 145, en tercer lugar, determina que las licitaciones de servicios de naturaleza intelectual tienen que incluir más de un criterio de adjudicación (artículo 145.3) y, además, los criterios cualitativos tienen que ponderar al menos el 51% de la puntuación valorable en las ofertas.
El artículo 159, por último, determina que la ponderación de los criterios cualitativos en los procedimientos simplificados de licitaciones de servicios de propiedad intelectual sólo podrá ponderarse en un 45% de la puntuación valorable en las ofertas.
El artículo 160.4 determina que, como consecuencia de la naturaleza de la prestación, el procedimiento más adecuado para su adjudicación es el procedimiento restringido: “este procedimiento es especialmente adecuado cuando se trata de servicios intelectuales de especial complejidad, como es el caso de algunos servicios de consultoría, de arquitectura o de ingeniería”
Contratos de servicios intelectuales especiales: Prestaciones de carácter intelectual y propiedad intelectual.
Ahora bien, la problemática sobre las prestaciones de carácter intelectual no concluye con estas reglas de adjudicación de contratos en donde se incluyen ciertos elementos para que la valoración cualitativa de los licitadores. Hay una categoría especial dentro de este tipo de prestaciones que es la relativa a los contratos en los que exista cesión de la propiedad intelectual.
En efecto, existen ciertos contratos de prestaciones de naturaleza intelectual que por establecer una cesión de la propiedad intelectual, entrarían en el grupo de los contratos excluidos de la LCSP, por aplicación de lo previsto en el artículo 9.2 LCSP, que determina que se excluye de su ámbito de aplicación a los supuestos de los “contratos de compraventa, donación, permuta, arrendamiento y demás negocios jurídicos análogos sobre bienes inmuebles, valores negociables y propiedades incorporales (…)” (la negrita es mía).
Presupuesto para la exclusión de la LCSP: la cesión de la propiedad intelectual
El presupuesto para que se considere un contrato excluido de la Ley de Contratos es que se produzca una cesión de la propiedad intelectual por parte del contratista al adjudicador.
La propiedad de lo creado en el ámbito de estos contratos debería ser transferidos, a través de la correspondiente licencia, a la entidad adjudicadora del contrato. Un aspecto que impide, a posteriori, su replicabilidad por parte de la entidad que lo ha creado, el contratista, en los supuestos en los que podamos hablar de cesión exclusiva. Un aspecto que, de nuevo, es especialmente relevante en el ámbito de las empresas públicas.
El objeto del contrato de servicios intelectuales que incorpore cesión de la propiedad intelectual
Este factor afecta a la determinación del objeto del contrato. En efecto, se deberá determinar en términos similares a la adquisición por parte de la entidad del sector público de herramientas, metodología, objetos y procesos propios que no puedan ser replicados ni utilizados de ninguna manera por otras. Un aspecto que es especialmente relevante para el sector público empresarial, ya que impide a las empresas de la competencia la adquisición de estos resultados.
Hay un factor en donde la ley tampoco ha sido muy precisa, y ha deslindado la solución con un brochazo: No se pueden utilizar para la adquisición de programas de ordenador. Creo que la mención del precepto se refiere a la adquisición de licencias de programas que están comercializados en el mercado (Microsoft OFFICE, por coger un ejemplo) pero no se puede referir a la construcción de aplicaciones. Aquí el resultado de propiedad intelectual es más claro que en otros supuestos.
Hay, además, un elemento complementario relativo a los contratos mixtos: No toda la prestación ha de tener naturaleza intelectual, sino que pueden contemplar igualmente prestaciones propias de los contratos típicos si el valor estimado de las mismas no es superior al 50 por 100 del importe total del valor estimado del contrato.
Impacto de la cesión de la propiedad intelectual sobre las reglas de transparencia en la contratación
Las prestaciones intelectuales son especialmente relevantes en cuanto a la modificación del régimen de transparencia. En este sentido, están vinculados a los secretos empresariales, esto es, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1 de la Ley 1/2019, de 20 de febrero, de Secretos Empresariales, “cualquier información o conocimiento, incluido el tecnológico, científico, industrial, comercial, organizativo o financiero, que sea secreto y presente un valor empresarial, ya sea real o potencial”.
Precisamente por ello, ni ha de publicarse su adjudicación (especialmente en el ámbito de las empresas públicas) ni están sometidos a las reglas de transparencia, tal como lo prevé el artículo 14.1 h) de la Ley de Transparencia y Buen Gobierno.
Consideraciones finales
Como se ha podido ver en estas líneas, los contratos de naturaleza intelectual merecen una reflexión mucho más profunda que quedarse en la mera discusión (banal, ya que la Ley lo aclara con claridad) de si la consultoría, ingeniería, arquitectura y urbanismo son contratos con prestaciones intelectuales o no. De hecho, es censurable que la STS 4204/2024 se haya quedado en este aspecto superficial y no haya ido más allá y sólo haya citado de pasada los artículos del régimen de los contratos con prestaciones intelectuales, y, además, de forma incompleta. Ni que decir tiene que la formulación del recurso tampoco ha ayudado.
De entrada, los problemas se sitúan en dos puntos: por un lado, la dificultad de articular reglas generales, teniendo en cuenta las peculiaridades que tienen los servicios intelectuales. Más aún, los contratos vinculados a la propiedad intelectual, que constituyen una especie dentro de estos contratos, son especialmente complejos.
En este sentido, la tendencia reduccionista de aplicación de la legislación de contratos, que no incorpora todas las posibilidades del Derecho europeo de la contratación y de la propia legislación española, constituye un problema para un encaje adecuado de este tipo de contratos.
Pero hay una cuestión de carácter general sobre los contratos de consultoría, ingeniería, arquitectura y urbanismo. Se trata de unos servicios que son profusamente utilizados, sobre todo después de que las tasas de reposición y las masas salariales redujeran la capacidad del sector público de utilizar medios propios, debiendo recurrirse en exceso a la consultoría. Es la falta de capacidad de contratar y retener talento que están padeciendo nuestro sector público.
Es el empobrecimiento de las entidades del sector público a que he hecho referencia en otra entrada de este blog. Un problema que se traduce en un cierto onnubilamiento del sector público por los consultores más llamativos, un cierto secuestro de las administraciones públicas por los contratistas y, en fin, una debilidad a la hora de hacer el seguimiento del contrato.
Aspectos todos ellos que no deben impedir situar estos contratos en el marco legislativo adecuado y no en uno dependiente de miedos y prejuicios.
