LOS MODELOS COLABORATIVOS DE LOS PROYECTOS NGEU.

 

La promulgación del Real Decreto-ley 36/2020, de 30 de diciembre, por el que se aprueban medidas urgentes para la modernización de la Administración Pública y para la ejecución del Plan de Recuperación, Transformación y Resilienciaconstituye un paso más en la articulación de soluciones que permitan la ejecución de proyectos complejos, en este caso los necesarios para la ejecución de los fondos new generation. Posiblemente el título, un tanto pomposo, explica bien a las claras que la Administración previa carecía de instrumentos suficientes para llevar a buen puerto las soluciones que se planteaban.

El texto del Real Decreto-Ley incide, como veremos próximamente, en algunos viejos problemas de la legislación administrativa, especialmente la de contratos del sector público. Especialmente, podremos decir que insiste mucho en cómo se hacen los proyectos colaborativos, pero poco en cómo se ejecutan. Algo que resulta especialmente llamativo, teniendo en cuenta que la presencia de fondos europeos y la propia dinámica del marco en el que se concedían las ayudas que daban pie a los mecanismos recogidos en la norma iban a ser más estrictos.  Recordemos que en el Reglamento del Mecanismo de Recuperación y Resiliencia se recogen obligaciones de “implementation”, “reporting” y “payments, control and audit” que tienen que ser asumidas por los Estados miembros

La norma es un canto a la integración entre el sector público y el sector privado, a través de la articulación de modelos cooperativos, que han sido estudiados por detalle por Gimeno Feliu. Algo que no puede extrañar, ideológicamente, teniendo en cuenta por un lado las propias carencias del sector público español, tanto de la Administración como de las empresas públicas, como, por el otro a las variables ideológicas en las que se mueve la Unión Europea.

Ni siquiera el Gobierno de coalición se pudo sustraer a estas variables y no fue capaz de articular mecanismos suficientes para que el sector público empresarial estuviera en condiciones de abordar parte de la tarea que estaba encima de la mesa. El Ministro Bolaños, cuando era Secretario General del Gobierno, recordó que en su configuración se efectuó un estudio de los recursos, capacidades y know how del sector público para ordenar y diseñar herramientas para la mejor gestión del Plan. Posiblemente las carencias que tiene la administración matriz y el gran holding gestor de las empresas públicas estén en la razón última de esta carencia (tanto, que uno de los integrantes del Gobierno actual llevó en su programa electoral la reordenación de SEPI).

Por ello, en esta integración entre sector público y sector privado, nos encontramos ante una serie de riesgos que veremos en la parte final.

Convenios, sociedades de economía mixta, fórmulas variadas de colaboración público-privada, creación de un modelo nuevo de estas fórmulas, los PERTE, constituyen las fórmulas a las que se quiere recurrir. Todo ello, bajo un paraguas, el Plan de Recuperación, Transformación y Resiliencia, que viene a ser un mecanismo de colaboración impuesta, posiblemente de carácter recentralizador, entre el Estado y las Comunidades autónomas.  En todo caso, todas las figuras citadas constituyen meros nombres jurídicos a la espera de la articulación jurídica precisa, adaptada a las necesidades de la operación concreta.

Y aquí hay que recordar que es necesario poner, como decía Antonio Gramsci, inteligencia, organización y entusiasmo para poder llevar a buen puerto los proyectos que se abordan en esta norma. Dicho de otro modo, no es trabajo para juristas ni administradores convencionales, sino que hace falta un plus.

En los convenios, la regulación incide sólo en los problemas de procedimiento, de tal manera que modifica la regulación para hacerlos más ágiles, tanto en la regulación general como en los que resulten financiables con fondos europeos. No obstante, la parte central del programa no se vertebra sobre los convenios, sino que sólo constituyen un elemento más.

La contratación recogida en la Ley de Contratos del Sector Público recoge mecanismos para su facilitación y adjudicación de forma más rápida. No ha articulado todo de la manera más correcta (véanse las dificultades, por ejemplo, que genera la utilización del procedimiento del artículo 50, tras la interpretación restrictiva de la Junta Consultiva de Contratación Pública) y posiblemente la experiencia acumulada de los años de aplicación de la LCSP hubieran debido llevar a iniciar una reforma sustancial de la Ley para que contratar no sea el vía crucis actual.

La colaboración público-privada constituye el núcleo gordiano de la norma, tanto en su perspectiva contractual, como institucional como en las modalidades de subvenciones. Tampoco es algo novedoso, ya que es muy típico que, en estas situaciones de crisis, los gobernantes recurran a este tipo de fórmulas. Aquí el problema posiblemente estribe en que los fondos son muy mayoritariamente públicos y que la tradición española en esta materia no es especialmente buena a la hora de que el sector privado entienda el principio de riesgo y ventura y la transferencia suficiente de riesgos fuera de la Administración, como se viene reclamando desde hace años.

No hay más que recordar las dos crisis de las autopistas de peaje, la de los años 80 y las del Gobierno Aznar. Tanto, que hoy las antiguas concesiones a particulares están agrupadas en una sociedad, SEITT, que, al igual que las demás sociedades estatales de obras públicas fueron objeto de una severa crítica y una petición de disolución en el Parlamento.

Los modelos de colaboración público-privada no suelen ser operaciones simples, sino todo lo contrario. Y lo que está planteado en el Real Decreto-Ley tiene dificultades añadidas, derivadas de los fondos europeos que puede obligar a que la factura sea mayor. La norma parte de la máxima libertad para la configuración de estas operaciones de CPP. Tanto es así que supera la regulación, hoy derogada, del contrato de colaboración público-privada de la Ley de 2007 y 2011 y no estipula cuál es el negocio jurídico que se deba utilizar. Cabe cualquier fórmula que involucre a ambos sectores. Por tanto, contratos patrimoniales, contratos mixtos de obras y servicios o constitución de sociedades podrán ser utilizados, entre otros, para la ejecución de estos proyectos.

La articulación de las formas suele ser compleja. Miguel Angel Bernal ha señalado en un artículo general sobre los contratos de este Real Decreto-Ley todos aquellos aspectos en los que habría que tener precaución en lo que se incorpora y en cómo se hace. Habla de “prevenir, mejor que curar”, referido a las prescripciones técnicas; a la diversificación de riesgos, mediante la división en lotes; al establecimiento de condiciones especiales de ejecución (vinculadas a los objetivos del Mecanismo europeo), a las previsiones sobre la modificación de los contratos; la cuestión del precio; o incluso a la articulación de una forma satisfactoria del responsable del contrato. Podría seguir, pero creo que es suficiente.

Y sobrevalorando todo ello está el value for money, esto es la articulación de mecanismos que nos permitan encontrar cuál es el valor añadido que se tiene por el recurso a la colaboración público-privada; ya que no siempre es lo mejor. De hecho, si examinamos la experiencia del Reino Unido, donde tienen el Public Sector Comparator, que ciertamente ha resultado fallido, como lo han mostrado los supuestos de salud, ferrocarriles y postal. La selección de personal que realice el modelo, sin sesgos ideológicos (o con sesgos que pueden ser bloqueados por otros equivalentes del sentido inverso) resulta especialmente importante para llegar a una conclusión razonable sobre ese valor añadido. Y hemos de tener en cuenta que no sólo hay una cuestión de precio, sino que el dato prevalente es el de la calidad. El recuerdo de las comidas externalizadas de Díaz Ayuso a menos de cinco euros diarios no se debería ir de la cabeza cuando se analizan estos mecanismos.

Señalé que me iba a preocupar hoy de los riesgos de estas figuras de colaboración público-privada, tal como están incluidas en la norma:

  1. El riesgo de la estructura financiera inadecuada y del rescate

El Plan supone el aporte de dinero público para el desarrollo de determinados proyectos; ya sea en la modalidad de subvención, ya sea en la modalidad de consorcio, ya lo sea mediante la creación de una sociedad de economía mixta. Paradójicamente no hay una regla sobre la proporción de dinero que ha de aportar la otra parte. Y hay un riesgo de que la estructura financiera no esté ajustada de tal manera que ciertas ayudas manifestadas en avales y demás instrumentos de garantía pueden conducir a que el Estado acabe pagando los proyectos.

De hecho, cuando hablamos de concesiones de obras y servicios, los riesgos del apoyo público, los de la dificultad de reintegro y de rescate son especialmente significativos. Una obra pública mal planificado, con un coste excesivo o con una inidónea asunción de riesgos por el contratista provoca que la entidad concesionaria entre en quiebra. El rescate de las autopistas de peaje españolas es un buen ejemplo que, además, se ha repetido en el tiempo. Aquí lo paradójico es que el Estado saldrá en su rescate con lo que no sólo perderá el reembolso del apoyo prestado, sino que deberá hacerlo con las entidades financiadoras.

  1. El impacto en las cuentas públicas o el riesgo del espejismo contable.

En la década final del siglo pasado y en los primeros años de este se fomentaron las operaciones de colaboración público-privada con la finalidad de que las operaciones no tuvieran impacto en contabilidad nacional. El riesgo de contabilidad ocultó el riesgo mayor, que consistía en que hubiera que pagar, como finalmente ocurrió en muchos casos. De hecho, en algo bastante inaudito, Eurostat fue muy expresivo sobre cómo evitar el coste en déficit y deuda de una infraestructura a través de un manual que estaba hecho pensando en la contabilidad de diseño para las operaciones de PPP. En la actualidad las cuentas públicas están llenos de este tipo de activos tóxicos, además se han hecho a muchos años vista.

Ahora bien, aunque el SEC 2010 haya alterado algunas reglas para evitar ese problema, la combinación entre contabilidad nacional y asunción final del coste no deja de ser desdeñable.

  1. El riesgo del mayor coste

Una operación de PPP, sea de la naturaleza que sea, resulta más cara que su realización a través de otros procedimientos. Hay dos razones que lo explican: el mayor tipo de interés que tienen que soportar las entidades privadas por comparación al Estado que nunca quiebra y, en segundo lugar, el beneficio industrial. Estamos hablando de un mayor coste que puede rondar el 25%.

Es un elemento denunciado por el Tribunal de Cuentas europeo en su informe de 2018 “Asociaciones Público-privadas en la Unión Europea: deficiencias generalizadas y beneficios limitados”. Un sobrecoste, manifestado esencialmente en “los modificados”, esa gran lacra que hay en los proyectos de obra pública y que, en muchos casos, es consecuencia de una mala adjudicación de la obra por una rebaja de propuesta que impide la ejecución de la obra de una forma adecuada (y, que, además, puede ser una vía para la corrupción). Lo que no impidió, además, los retrasos en las obras.

  1. El riesgo de la duración de las figuras

No podemos olvidar un dato complementario: en los proyectos a largo plazo -que constituye una característica del modelo- hay un momento en el que el licitador deja de tener interés en su mantenimiento con el mismo nivel de calidad. La razón es bien sencilla: es posible no vaya a rentabilizar la inversión. La ausencia de unidades de seguimiento del proyecto contribuye a que su ejecución resulte, en consecuencia, manifiestamente mejorable. 

  1. El riesgo de un socio inadecuado

Cualquiera que haya gestionado fondos y haya constituido un vehículo con un socio privado para el desarrollo de un proyecto, sabe que hay un intangible difícil de valorar a priori que es el de la calidad del socio.

Hay un aspecto en donde se puede obtener información externa y, por ello, deberían arbitrarse los instrumentos para su consecución: los informes reputacionales de mala prensa, entendido en sentido amplio. Una mala prensa que debe englobar tanto lo que salga en medios de comunicación como eventualmente lo que se pueda conocer de los Tribunales de Justicia.

Hay otro aspecto que, sin ese impacto reputacional previo, plantea dificultades para una correcta ejecución de un proyecto: su calidad en la ejecución de proyectos similares. En España hay un problema de partida importante, que es la dificultad de conocer los informes de finalizción de la ejecución de los proyectos. Más aún, resulta muy complejo obtener una prohibición para contratar con todas las Administraciones públicas e incluso el acceso de dichas prohibiciones a los registros públicos.

Y ni que decir tiene que la picaresca puede ser un elemento complementario de dificultad, en la medida en que la prohibición de contratar se aplica por unidades subjetivas (exteriorizadas con su CIF) y no por unidades productivas. Los cambios de CIF hacen que aparentemente nos encontremos ante una entidad limpia.

  1. El riesgo de una entidad del sector público inadecuada

En el caso de nuestro país, carecemos en muchas ocasiones de un entramado institucional adecuado para la ejecución de los CPP. Un contrato de estas características precisa una estructura suficiente, compuesta por un conjunto de personas especialmente preparada, con experiencia en la materia, que permita extraer las consecuencias positivas de estos contratos, tanto en el diseño del contrato como en la verificación de su ejecución. Y aquí las penalidades juegan un papel muy destacado. Pero, en su conjunto, es la manifestación más relevante de la planificación del contrato.

Pese al llamamiento que hace la norma a la aprobación de pliegos tipo, hay muchas ocasiones en las que no nos podemos beneficiar de cláusulas modelo, ni de orientación general ni nada parecido. El riesgo de que los intereses públicos estén mal defendidos en la planificación y gestión de los CPP es una realidad, sobre todo cuando jugamos en ámbitos novedosos, la propuesta viene del privado y hay una asimetría de conocimiento en detrimento de lo público.

Pero esto también ocurre en el momento de la ejecución. Un PPP sin una Administración que pilote con criterio el diseño y ejecución es una figura ineficaz que regala dinero público. Los PPP requieren exhaustivos controles de calidad para determinar cuánto hay que pagar al contratista y para determinar el grado de satisfacción de los ciudadanos con los servicios. Si con carácter general el control de la ejecución es determinante en estos casos, aún más.

El contrato tiene que estar estructurado de este modo para garantizar el value for money tan típico de los PPP. Pero el papel de la Administración que está vigilante del contratista no termina aquí: cumple una función esencial para la determinación de cuáles son las necesidades básicas de la ciudadanía, lo que servirá para estructurar ulteriores contratos de forma adecuada.

  1. El riesgo de la atipicidad legal

Las operaciones de CPP pueden llevar cualquier forma jurídica, hasta la del censo enfitéutico. ¿Os acordáis de cuando lo explicaron en la asignatura de Derechos reales y nos fuimos al bar? Pues el censo es la base, por ejemplo, de avanzados contratos de colaboración público-privada en el sector de las telecomunicaciones, los contratos IRU.

Las PPP son la consecuencia de que, en palabras de la Unión Europea, “son necesarias nuevas ideas, cláusulas innovadoras, así como la superación del concepto tradicional de “público” con el fin de fomentar esta tendencia a nivel comunitario”. Parafraseando el título de una novela de Julio Cortázar, la colaboración público-privada constituye un modelo para armar, un mecanismo abierto para que, en función de las necesidades públicas y las posibilidades de satisfacerlas por parte de los particulares se organice una relación contractual compleja, de difícil control democrático. Y con ello aparece el riesgo para lo público, sobre todo cuando no ha habido un asesoramiento jurídico ágil y eficaz en cuestiones que van más allá de la norma. Este punto del asesoramiento jurídico del sector público resulta especialmente importante pero que, como aparece reiteradamente en la novela de Michael Ende, esa es otra historia y debe ser contada en otra ocasión.

Que existan riesgos no significa que no se puedan llevar a la práctica estos instrumentos de colaboración público-privada. Ni siquiera que debamos entrar en la parálisis por análisis de cómo afrontarlas. Significa, sencillamente, que del título del Real Decreto-Ley hemos de prestar una especial atención a la primera parte, lo que con una terminología muy común en la década de los 80 del siglo pasado, se denominaba la modernización de la Administración Pública, que en el fondo no es otra cosa que disponer de personal cualificado en los sitios adecuados. Ahí es donde tenemos el problema. Y ahí es donde corremos los riesgos mayores de que los resultados que se prevén en