Bush v. Gore, 531 U.S. 98 (2000)

Votada el 12 de diciembre de 2000 per curiam.

Voto particular concurrente del Chief Justice Rehnquist, al que se adhirieron los jueces Scalia y Thomas. Votos particulares discrepantes de los jueces Stevens, Souter, Ginsburg y Breyer (todos ellos se adhirieron, en parte o en todo, a los votos de los otros tres, salvo Souter, que no se adhirió al voto de Stevens).

Reproduzco la presentación de la sentencia y su traducción que hicimos Miguel Beltrán y yo en Las sentencias básicas del Tribunal Supremo de los Estados Unidos de América

Presentación de la sentencia

La sentencia Bush v. Gore (2000) fue el primer caso en la historia constitucional de los Estados Unidos en el cual el Tribunal Supremo hubo de pronunciarse sobre un proceso electoral que afectaba a la presidencia del país. Hubo un episodio similar en Estados con las elecciones de 1876, que enfrentaban al demócrata Tilden y al republicano Hayes. Hubo algunos Estados (Carolina del Sur, Florida, Oregon y Louisiana) con un voto muy reñido, y al final la disputa la solventó en favor de Hayes una Comisión de quince personas (cinco Senadores, cinco miembros de la Cámara de Representantes y cinco jueces del Tribunal Supremo). El voto decisivo fue el del juez Bradley. Puede consultarse en http://elections.harpweek.com/controversy.htm. Al respecto puede verse Roy Morris, Jr., Fraud of The Century. Ruther-Jord B. Hayes, Samuel Tilden and The Stolen Election of 1876, Simon & Schuster, New York, 2004.

Bush v. Gore constituyó el último eslabón en la elección presidencial de noviembre de 2000 y que llevó a la presidencia de los Estados Unidos a George W. Bush, después de un pleito que resultó sorprendente desde todo punto de vista (ya sea por el modo de realizar el recuento, por el material utilizado, por las facultades de los tribunales que revisaron la legalidad del proceso, por las garantías del proceso electoral o por el propio fallo del Tribunal Supremo que ahora se traduce o, incluso, por posibles causas de abstención de los Jueces que de él formaban parte, dado que familiares directos suyos trabajaban en los despachos de abogados que defendieron al actual Presidente Bush). Se podrían incluso destacar circunstancias extrañas en la configuración del censo electoral, o en la misma confección de las papeletas de votación (que sin embargo había contado con el visto bueno del Partido Demócrata) o el papel que jugó Jeb Bush, hermano del candidato republicano y Gobernador del Estado de Florida, en el que se produjo todo el escándalo. Problemas todos ellos que hacen que algunos -relativamente pocos, esa es la verdad- hayan hablado de una cierta falta de legitimidad del actual Presidente estadounidense. Máxime si tenemos en cuenta que obtuvo aproximadamente 500.000 votos ciudadanos menos -no así votos electorales, que tuvo más- que el candidato del Partido Demócrata, Al Gore. Pero esta es una de tantas cosas pintorescas del sistema electoral norteamericano. Por todo ello merece la pena hacer una breve exposición de lo que ocurrió en aquellos días (si bien hemos optado por resumir los hechos, dado que fueron bastante complejos y hubo más recursos cruzados). De entre la vastísima bibliografía norteamericana referida a los pleitos derivados de las elecciones de Florida deben destacarse dos trabajos de Richard A. Posner «Florida 2000: A legal and Statistical Analysis of the Election Deadlock and the Ensuing Litigation». The Supreme Court Review, 2001, pp. 1 y 22. y Breaking the Deadlok: The 2000 Election, the Constitution, and the Courts, Princeton University Press, Princeton (N.J.), 2001.

El proceso electoral del año 2000 resultaba especialmente competido. En el Estado de Florida, el día 8 de noviembre el recuento mecánico dio una ventaja de 1.784 votos a Bush frente a Gore (Bush: 2.909.135, y Gore: 2.907.351). La diferencia se redujo a 327 el día 9 de noviembre, porque la legislación electoral de Florida permite un nuevo recuento cuando la diferencia entre los candidatos es inferior al 0,5 por 100. El Partido Demócrata reclamó un recuento manual en cuatro condados (Volusia, Palm Beach, Broward y Miami-Dade), donde pensaba que sus votos no habían sido correctamente escrutados por las máquinas. En ese mismo momento los abogados de Bush presentaron reclamación ante el Tribunal Federal del Sur de Florida para paralizar el recuento manual, recurso que fue rechazado, ya que «no se hallan suficientes razones para declarar inconstitucional la ley de Florida que posibilita a las comisiones electorales de los condados autorizar (en caso de impugnación) el cómputo manual de las tarjetas».

El asunto llegó al Tribunal Supremo de Florida, que en dos sentencias declaró que la pretensión de los demócratas de recontar manualmente unos 9.000 votos dudosos y no computados («undervotes») era conforme a derecho, y que este recuento había de concluirse antes del 26 de noviembre. En ese momento, el recuento sólo daba 300 votos de margen a favor de Bush. Obviamente, los abogados de Bush continuaron recurriendo, esta vez al Tribunal Supremo. La admisión a trámite del recurso, que implicaba la paralización automática del recuento manual que por entonces ya había comenzado, suscitó muchas dudas, ya que como señala Stevens en su voto particular, se vulneró la competencia última de los Tribunales de los Estados en relación con los asuntos de legislación del propio Estado, sobre la cual el Tribunal Supremo carece en principio de competencia. De acuerdo con el juez Stevens, «la mayoría ha actuado, por lo tanto, de manera contraria al buen juicio». Acaso consciente de que los argumentos estrictamente formales (conforme a los cuales posiblemente el recurso de los demócratas sí estaba bien fundado) no le permitían una discrepancia frontal, Stevens se basó en lo que él consideraba sentido común: «Contar cada voto legalmente emitido no puede constituir un daño irreparable. E impedir que el recuento manual se complete terminará, irremediablemente, por suscitar dudas sobre la legitimidad de las elecciones».

El resultado final del proceso es de sobra conocido. Conviene recordar lo señalado por el juez Breyer: «El Tribunal Supremo se ha equivocado al querer resolver este caso, no estando obligado a ello. Ha errado al conceder la suspensión del recuento manual. Ahora debería anularlo y permitir al Tribunal Supremo de Florida decidir si se llevaba a cabo o no dicho recuento». El Chief Justice Rehnquist, apoyado por los jueces Scalia y Thomas, era partidario de ser aún más duro y anular por muchos más motivos la sentencia del Tribunal Supremo de Florida.

SENTENCIA BUSH ET AL. v. GORE ET AL. (2000)

Mediante sentencia de diciembre de 2000, el Tribunal Supremo de Florida ordenó que el Tribunal de Circuito del Condado de León escrutase manualmente 9.000 votos en el Condado de Miami-Dade. Asimismo, ordenó la inclusión en el acta definitiva de 215 votos en el Condado de Palm Beach y 168 votos en el Condado de Miami-Dade a favor del Vicepresidente Albert Core Jr. y del Senador Joseph Liebermann, candidatos demócratas para Presidente y Vicepresidente […] El Tribunal declaró que la ejecución de la sentencia requeriría el recuento manual en todos los condados de Florida en los que los votos no escrutados por procedimientos mecánicos y por tanto no computados («undervotes») no habían sido recontados a mano. El Tribunal ordenó también que todos los recuentos manuales debían comenzar inmediatamente. El Gobernador Bush y el señor Richard Cheney, candidatos republicanos a Presidente y Vicepresidente, presentaron un recurso urgente con el fin de suspender la ejecución de la sentencia. El 9 de diciembre admitimos a trámite el recurso por el trámite de certiorari […].

A. El apretadísimo margen en esta elección presidencial, así como la multitud de problemas legales que se han producido, han sacado a la luz un fenómeno bastante habitual, pero que pese a ello suele pasar inadvertido. Las estadísticas a nivel nacional reflejan que aproximadamente un 2 por 100 del voto depositado no se computa como voto a ningún candidato a Presidente, bien porque el votante deliberadamente así lo ha hecho, bien por algún tipo de error (por ejemplo voto a dos cantidatos, o no señalar o marcar adecuadamente la papeleta), o por otras razones […] Para certificar los resultados electorales, los votos que se tienen por válidos son aquellos que cumplen los requisitos legalmente establecidos.

Este caso ha mostrado que, desafortunadamente, las máquinas de voto mediante perforación pueden generar un cierto número de papeletas que no aparecen perforadas de una forma limpia y completa. Una vez finalice el actual proceso electoral, es probable que los poderes legislativos federal y estatales deban estudiar algún tipo de sistema para mejorar los mecanismos y la maquinaría para el voto.

[…] El derecho al voto está protegido no sólo respecto de su mera titularidad. La protección equitativa de las leyes se aplica también al momento y a las condiciones de su ejercicio. Una vez que ha garantizado a los ciudadanos el derecho a votar en condiciones de igualdad, el Estado no puede, mediante tratamientos dispares o arbitrarios, valorar más el voto de una persona que el de otra [Harper v. Virginia Board of Elections, 383 US 663, 665, (1966): «Una vez que se ha otorgado a los electores el derecho a votar no se pueden adoptar criterios ni fijar límites que contravengan la regla de la igualdad recogida en la 14.a enmienda»]. Debemos a este respecto recordar que «Al igual que la prohibición total del derecho a votar libremente aniquila este derecho, también lo hace la adulteración o disminución del valor del voto de un ciudadano» [Reynolds v. Sims, 377 US 533, 55 (1964)].

Las dos posturas aquí enfrentadas no niegan la validez de la doctrina que acabamos de exponer. Los apelados, del Partido Demócrata, sostienen que la defensa del derecho al voto justifica por sí misma la necesidad del recuento manual. Sin embargo, lo que hemos de decidir ahora es si las modalidades de recuento que derivan de la sentencia del Tribunal Supremo de Florida resultan conformes con su obligación de impedir los tratamientos arbitrarios y dispares de todos los miembros de su electorado.

Lo esencial de la presente controversia gira en torno a las papeletas de voto que el votante debe perforar con un punzón, pero que, ya sea por error o por omisión deliberada, no fueron perforadas con la suficiente precisión para que la máquina las compute. En algunos casos no se llegó a perforar del todo, de manera que sólo se hizo un pequeño agujero, pero sin que el trozo de papel llegase a desprenderse. En otros no hubo siquiera perforación, sino un mero agujerito apenas perceptible.

El Tribunal Supremo de Florida ha adoptado el siguiente criterio: debe discernirse el verdadero sentido del voto, y la intención real de los votantes que depositaron estas papeletas no computadas o mal computadas por las máquinas. A efectos de resolver la cuestión de la protección equitativa de las leyes no es necesario plantearse si dicho Tribunal tiene o no, de acuerdo con la legislación electoral, competencia y autoridad para establecer qué es un voto legal y para, en ejecución de dicho criterio, ordenar un recuento manual. Basta decir que los mecanismos de recuento puestos en marcha en ejecución de la sentencia recurrida no satisfacen los requisitos mínimos de tratamiento no arbitrario de los votantes que permita asegurar el derecho fundamental de la 14.a enmienda. La idea fundamental para el recuento de los votos dudosos o no computados es la «intención del votante» (Gore v. Harris). Se trata de una proposición que, en principio y abstractamente considerada, no admite objeción. El problema está en la falta de criterios específicos que garanticen que su aplicación práctica no sea arbitraria o desigual. A la vista de las circunstancias no es imposible establecer reglas uniformes para determinar cuál es esa intención. Concluimos que además de posible, ello también necesario.

En muchas circunstancias, el Derecho pretende conocer la intención verdadera de las partes y de las personas, y en algunos casos mediante modalidades no demasiado precisas. En este caso, sin embargo, la cuestión no es si creer o no a un testigo sino por el contrario cómo interpretar las marcas, los agujeros o las rayas en un objeto inanimado, un trozo de cartón o de papel que, según se afirma, puede no haber sido computado como voto en el recuento realizado por las máquinas. El investigador tiene ante sí a una máquina, no a una persona. La búsqueda de la verdadera intención puede llevarse a cabo mediante reglas concretas destinadas, precisamente, a asegurar el tratamiento uniforme e igualitario de los votantes.

La falta de tales reglas ha conducido a una consideración no uniforme de las papeletas (véase el voto particular discrepante del Chief Justice Wells en Gore v. Harris: «La comisión electoral de un Condado: ¿debe computar las simples protuberancias -perforaciones fallidas- cuando el votante era perfectamente capaz de haber hecho correctamente el agujero? En este punto las comisiones electorales de los distintos Condados no se ponen de acuerdo»). Según parece haberse admitido en la vista oral, los criterios para aceptar o rechazar una papeleta dudosa pueden variar no sólo de uno a otro Condado sino también dentro del mismo Condado entre los diferentes equipos de recuento.

De las actuaciones podemos extraer algunos ejemplos de cuanto afirmamos. Un interventor del Condado de Miami-Dade testificó en la vista que tres personas del Comité Electoral del Condado aplicaron tres criterios distintos para definir lo que era un «voto legal». Y otro testigo declaró que por lo menos un Condado cambió de criterio durante el recuento. El Condado de Palm Beach comenzó utilizando una Circular de 1990 conforme a la cual no se podían computar las papeletas que no estuvieran completamente perforadas o con el agujero no desprendido, luego estableció que se darían por válidas las papeletas que dejaran traspasar la luz, luego volvió a la regla de 1990 para finalmente no adoptar criterio alguno que no fuese seguir la orden del Tribunal de considerar válidas las papeletas con meras protuberancias. Esto no es un procedimiento con garantías suficientes de igualdad.

Un precedente referido a nuestra jurisprudencia sobre el principio un hombre, un voto rechaza los casos en los que un Estado otorga un tratamiento arbitrario y diferente a los votantes en distintos Condados [Cray v. Sanders, 372 US 368 (1963)]. Entonces el Tribunal dijo que tal cosa era inconstitucional. Apoyándonos en estos principios, y también en el marco de las elecciones presidenciales, en Moore v. Ogilvie, 394 US 814 (1969) invalidamos un procedimiento electoral que infrarrepresentaba a los votantes de los grandes condados. Entonces dijimos que «el que un a grupo se otorgue mayor peso electoral que a otro es contrario al principio de un hombre, un voto, fundamento de nuestro sistema de Gobierno representativo» (id. en la p. 819).

El Tribunal Supremo de Florida ha permitido este tratamiento desigual. Ha obligado a que el recuento de los votos de dos Condados, Miami-Dade y Palm Beach, fuera incluido en el escrutinio total de votos. Del mismo modo, el Tribunal parece haber accedido, por silencio, a que el recuento total del Condado de Broward, que no fue completado hasta después del acta del Secretario de Estado de 14 de noviembre y que no fue impugnado por el Vicepresidente Core, formase parte del acta global de voto. Y lo cierto es que cada uno de estos Condados ha empleado distintos criterios para determinar qué votos eran legales y cuáles no lo eran. El Condado de Broward utilizó un criterio más benigno que el Condado de Palm Beach, y dio por buenos casi tres veces más votos que antes se habían rechazado, lo cual es notoriamente desproporcionado habida cuenta de la diferencia de población entre ambos Condados.

Además, en estos tres Condados los recuentos no se han limitado a las llamadas papeletas defectuosas (undervotes), sino que se extendieron a todas las papeletas. La distinción tiene consecuencias importantes. El recuento manual de todas las papeletas identifica no sólo aquellas que no expresan ninguna intención de voto (undervotes) sino también aquellas papeletas llamadas dobles, que expresan más de una intención (overvotes). Ninguna de estas dos categorías es detectada por la máquina. No se trata de un problema trivial. En la vista oral, los apelados del Partido Demócrata estimaron que existen unos 110.000 votos dobles [overvotes]. De manera que a un ciudadano cuya papeleta no fue leída por la máquina porque su perforación no fue correcta se le puede computar su voto mediante el recuento manual; pero el ciudadano que vota por dos candidatos, y la máquina detecta una de las dos perforaciones, no tendrá una segunda oportunidad de que su voto sea revisado, incluso el recuento manual podría haber revelado su verdadera intención. Es más: al ciudadano que votó a dos candidatos, de los cuales sólo uno fue admitido por la máquina, el recuento manual le computaría su voto incluso si debiera ser un voto nulo. La decisión del Tribunal Supremo de Florida de dar por buenos algunos de estos votos, conforme a criterios no uniformes, pone de manifiesto los problemas aplicativos derivados de esta sentencia.

Pero existe otro problema relativo a la cláusula de protección equitativa. Los votos certificados y dados por buenos por el Tribunal Supremo de Florida incluían una parte del total de los votos de un condado, Miami-Dade. Por consiguiente, la decisión de dicho Tribunal no garantiza que el recuento definitivo que se incorpore al acta final sea un recuento completo. Los apelados reconocen que entraría dentro de las reglas del recuento que se incluyeran cualesquiera recuentos parciales que se produzcan antes del acta final, y en tal sentido interpretamos la sentencia del Tribunal Supremo de Florida (cuando admite que «dificultades prácticas» puedan influir sobre el resultado de las elecciones, pero pese a ello da por bueno un recuento parcial del Condado de Miami-Dade). Sin duda, ello obedece al limitadísimo lapso temporal establecido por el propio Tribunal Supremo de Florida, a instancia de los hoy apelados. Pero la urgencia y la brevedad de los plazos no pueden disminuir las garantías constitucionales. El deseo de rapidez no es una excusa general para pasar por alto las garantías de la protección equitativa de las leyes.

Además de estas dificultades, el proceso de recuento de votos que deriva de la sentencia ahora recurrida tiene otras consecuencias. La sentencia no especifica quién debe realizar el recuento. Los Comités Electorales de los Condados tuvieron que formar a toda prisa equipos de jueces de varios Circuitos, personas que no tenían experiencia previa en el tratamiento e interpretación de papeletas. Y mientras a unos sí se les permitía ejercer de observadores, a ellos se les prohibió formular objeciones al recuento.

El recuento, cuyos pormenores se acaban de describir, no responde a las mínimas exigencias procedimentales para proteger el derecho fundamental de cada votante en un recuento a nivel estatal realizado bajo la autoridad de un tribunal igualmente de ámbito estatal. Nuestras consideraciones se ciñen a las circunstancias presentes, dado que la cuestión de la protección equitativa en los procesos electorales presenta en general muchas complejidades.

La cuestión planteada ente este Tribunal no es determinar si entidades de ámbito no federal pueden, en el ejercicio de sus competencias, desarrollar diferentes sistemas para los procesos electorales. Por el contrario, lo que tenemos delante es una situación en la que un Tribunal estatal, debiendo asegurar un tratamiento uniforme, ha ordenado un recuento a nivel estatal que no reúne las mínimas garantías procedimentales. Cuando un Tribunal dispone una medida que ha de aplicarse en todo el territorio estatal debe por lo menos garantizar que se cumplan las exigencias esenciales de la igualdad de trato y de la equidad.

Dado que considerábamos que el recuento se estaba desarrollando de manera inconstitucional, lo suspendimos y señalamos para vista, con el fin de dictar una sentencia lo antes posible. La sentencia impugnada, y los criterios que para el recuento de ella derivaban, no están bien diseñados para garantizar la confianza y la certidumbre que todos los ciudadanos deben tener en el resultado de las elecciones. El Estado no ha acreditado que sus procedimientos de recuento incluyen las necesarias garantías. Por ejemplo, el problema, de los más de 1 10.000 votos dobles (overvotes) no ha sido resuelto, a pesar de que en su voto particular discrepante el Chief Justice Wells llamó la atención al respecto.

Siendo tales las dificultades que hemos señalado, es evidente que el recuento no puede proseguir, pues no cumple las reglas de la protección equitativa de las leyes ni del debido proceso en Derecho. Sería necesario, para respetar dichos principios, adoptar criterios de ámbito estatal respecto de qué es un voto legal (y ello tras oír a todas las partes), así como establecer mecanismos razonables para aplicarlos. También poder someter a control judicial cualquier discrepancia que pueda surgir al respecto. Además, el Secretario de Estado ha señalado que si se quiere recontar sólo una parte de las papeletas, entonces los equipos de tabulación deben poder permitir separar las papeletas defectuosas (undervotes), pero no están diseñadas para ello. Si además fuese necesario recontar los votos dobles (overvotes), posiblemente fuese necesario volver a seleccionar las papeletas. La utilización de los equipos informáticos para esta tarea, con el eventual diseño de programas específicos, son decisiones que deberá evaluar el Secretario de Estado con el fin de garantizar la precisión en el recuento, tal y como exige la legislación electoral de Florida [Fla. Stat. Ann § 101.015 (Supp. 2001)].

El Tribunal Supremo de Florida hace hincapié en que el legislativo quiso que los electores del Estado «participaran lo más posible en el proceso electoral federal», tal como exige el 3 U.S.C. §5, 722 So. 2d, en la p. 1289 (véase asimismo Palm Beach County Canvassing Board v. Harris, 4472 So. 2d 1220, 1287 (Fla. 2000). En cambio, la ley de Florida exige que cualquier controversia o pleito que se refiera al resultado final de las elecciones debe finalizar antes del día 12 de diciembre. Esta fecha se nos viene encima y no existe ningún procedimiento de recuento que, cumpliendo con los criterios del Tribunal Supremo de Florida, cumpla los mínimos estándares constitucionales. Siendo a todas luces evidente que cualquier recuento que pretenda finalizar antes del 12 de diciembre sería inconstitucional por las razones que hemos señalado con anterioridad, anulamos la sentencia del Tribunal Supremo de Florida que ordena el recuento.

Siete jueces de este Tribunal reconocen que dicho recuento plantea problemas de constitucionalidad. La única discrepancia está en la solución para dichos problemas. La solución que propone el juez Breyer de devolver las actuaciones al Tribunal Supremo de Florida para que diseñe un procedimiento de recuento adecuado antes del 18 de diciembre no es acorde con la antes citada ley de Florida.

Nadie hay más consciente de los límites del poder judicial que nosotros, los propios jueces de este Tribunal. Ni nadie respeta ni admira más que nosotros el designio constitucional de que el Presidente del país sea elegido por el pueblo, a través de sus representantes, y por procedimientos políticos. Pero cuando ciudadanos con puntos de vista enfrentados acuden a nosotros, nuestro deber y nuestra responsabilidad es resolver los problemas de índole federal y constitucional a los que el poder judicial está obligado a hacer frente.

Anulamos la sentencia del Tribunal Supremo de Florida, y se devuelven actuaciones para que el pleito prosiga de forma no incompatible con esta nuestra sentencia.

Conforme a la regla 45.2 de las de este Tribunal, ordenamos al Secretario que notifique la sentencia inmediatamente.

VOTO PARTICULAR DISCREPANTE DEL JUEZ BREYER, AL QUE SE SUMAN LOS JUECES STEVENS Y GINSBURG; (SALVO EN EL APARTADO I-A-) Y EL JUEZ SOUTER, SÓLO EN EL APARTADO I

Este Tribunal se equivocó al admitir y resolver el presente recurso, y también al suspender cautelarmente la sentencia impugnada. En este momento debería anular la suspensión y dejar que el Tribunal Supremo de Florida decida si el recuento continúa o no.

1. Este caso tiene enormes implicaciones políticas para la nación. Sin embargo -con una única excepción- las cuestiones de Derecho federal que plantea son irrelevantes.
2. 1. La mayoría del Tribunal considera que la decisión del Tribunal Supremo de Florida de proceder al recuento manual plantea tres problemas relacionados con el principio de igualdad. Uno, el hecho de no incluir en dicho recuento los votos dobles (overvotes). Dos, que en algunos condados -no en todos- se estaban recontando todos los votos y no sólo las papeletas defectuosas (undervotes). Y tres, la inexistencia de un criterio uniforme y específico para realizar los recuentos.

Respecto de lo primero, los recurrentes no han acreditado, ni ante este Tribunal ni ante ningún otro, que el recuento manual de los votos dobles (overvotes) vaya a dar por buenas estas papeletas. Este mismo argumento sirve también para la segunda cuestión. Y además, el razonamiento de la mayoría de este Tribunal parece que invalidaría cualquier sentencia de un órgano jurisdiccional estatal -relativa a un proceso electoral de ámbito nacional- consistente en recontar a mano los votos en determinados condados.

En cambio, el tercer problema detectado por la mayoría sí tiene implicaciones fundamentales atinentes a la justicia y a la equidad. La mayoría llega a la conclusión de que la cláusula de protección equitativa exige que el recuento manual se lleve a cabo no sólo aplicando el criterio general de la «clara intención del votante», sino aplicando también otros criterios subsidiarios y uniformes (por ejemplo, determinar si los votos con alguna muesca pero que no han llegado a perforarse deben o no ser tenidos por válidos). La sentencia de la que ahora discrepo pone de manifiesto que el Tribunal Supremo de Florida ordenó incluir en el recuento, por considerarlos válidos, votos del Condado de Broward que no estaban perforados sino sólo arañados, cuando por el contrario los últimos recuentos de otros Condados se habían llevado a cabo conforme a un criterio más estricto respecto de la validez de las papeletas. A la luz del criterio que hemos seguido en otras ocasiones, el posible que el Tribunal Supremo de Florida, por miedo a sobrepasar las facultades que le atribuye el artículo II de la Constitución, no haya querido adoptar un criterio distinto y más estricto que el establecido por el legislador. Sin embargo, habida cuenta de que la aplicación de criterios distintos puede favorecer a uno o a otro de los candidatos; de que no hay tiempo para que los Tribunales inferiores se pronuncien sobre las eventuales impugnaciones que por causa de ello se deduzcan; y de que el problema arranca de la resolución del Tribunal Supremo del Estado, entonces estoy de acuerdo en que en estas particulares circunstancias los principios esenciales de justicia y equidad habrían aconsejado adoptar respecto de este problema un criterio general y uniforme. Vista la opinión de la mayoría,

no considero necesario pronunciarme acerca de si, o de hasta qué punto, de la Constitución derivan o no límites respecto de este criterio general y uniforme.

2. Pese a ello, la solución a que llega la mayoría (anular la resolución impugnada e impedir que continúe el recuento manual) no está en absoluto justificada. El remedio adecuado sería devolver el caso al Tribunal Supremo de Florida con la indicación de que, incluso en esta fecha tan tardía y con tan poco tiempo, se recuenten todos los votos no computados, incluyendo los Condados de Broward, Volusia, Palm Beach y Miami-Dade, hayan sido o no recontados antes de finalizar el plazo de impugnación. Este nuevo recuento se haría conforme a un criterio uniforme y general.

Los colegas de los que discrepo justifican la interrupción del recuento argumentando que ya no queda tiempo. En particular, señalan que el Secretario de Estado (de Florida) no tendría tiempo material para poner en marcha los equipos técnicos necesarios para separar de todos los demás los votos defectuosos no computados (undervotes). Pero llegan a esta conclusión sin que en actuaciones haya quedado acreditado que el recuento no podría en ningún caso haber finalizado en el plazo establecido por el Tribunal Supremo de Florida. Se trata de una afirmación basada en datos ajenos al pleito y para cuya valoración los Tribunales estatales están en cualquier caso mucho mejor capacitados. Evidentemente, es ya demasiado tarde para realizar un recuento antes del 12 de diciembre, que es la fecha señalada para que se resuelvan los recursos electorales conforme al 3 USC § 5. Si hay o no tiempo para ello antes del día 18 de diciembre -momento en el que debe constituirse el colegio de electores- es algo que compete decidir a los Tribunales estatales. Y si el Estado de Florida, conforme a su propio ordenamiento, puede o no adoptar otras medidas corresponde, asimismo, decidirlo a los Tribunales estatales y no a este Tribunal.

Ordenando la interrupción del recuento manual, impidiendo así computar los votos legales pero que no han sido dados por válidos por las máquinas, este Tribunal establece un remedio desproporcionado respecto al daño que se pretende evitar. Un remedio, además, que menoscaba los principios de justicia y equidad que este Tribunal debe proteger. El recuento manual, por el contrario, solventaría el problema del tratamiento desigual de las papeletas. Como bien señala el juez Stevens en su voto particular, las papeletas de los electores en los Condados que usan máquinas perforadoras tienen más probabilidades de no ser dadas por válidas que las papeletas de los Condados que utilizan lectores ópticos. Según recientes

informaciones periodísticas, las variaciones en el porcentaje de votos tenidos por no válidos (undervotes) son aun mayores. Véase Fassenden «No-Votes Rates Higher in Punch Card Count», New York Times, 1 de diciembre de 2000, p. 29, señalando que en los treinta Condados de Florida con sistema de lector óptico un 0,3 por 100 de las papeletas no registraron ningún voto presidencial, mientras que en los quince Condados con sistema Votomatic de máquinas perforadoras el porcentaje fue de 1,53 por 100. De manera que en un sistema que permite a los Condados utilizar distinto mecanismo de voto, los electores llegan a las urnas en situación de desigualdad respecto de la probabilidad de que sus papeletas sean dadas por válidas. No veo por qué el resultado electoral es más justo si proviene de una resolución jurisdiccional que si es fruto de las opciones que cada uno de los Condados tomen respecto de los equipos y mecanismos de voto. Ni tampoco entiendo por qué la decisión del Tribunal Supremo de Florida de recontar manualmente los votos, que tiende a poner remedio a esta situación de desigualdad, debe ser anulada por una deficiencia que tiene fácil solución.

5. El resto de las pretensiones de los recurrentes, a las que el Chief Justice dedica su voto concurrente, tampoco plantean cuestiones federales significativas. Estoy de acuerdo con lo que sostiene la juez Ginsburg en su voto particular discrepante, cuando dice que el inusual análisis de Derecho estatal que aquél realiza no puede ampararse en el artículo II de la Constitución o en el 3 USC § 5. Es más: aun cuando semejante análisis estuviese justificado, la conclusión que de él se extraería no sería en ningún caso que la sentencia del Tribunal Supremo de Florida contraviene el Derecho federal.

Si bien ha de reconocerse que en la mayoría de las ocasiones «el principio federalista nos obliga a respetar las sentencias que los Tribunales estatales dicten sobre Derecho federal», para justificar la conclusión de la mayoría de que el presente caso es una de las pocas excepciones a dicho principio, el voto concurrente del Chief Justice se fundamenta en una interpretación combinada del párrafo primero del artículo II de la Constitución y del 3 USC § 5. Tal fundamentación se ampara sólo en la literalidad del párrafo 1 del artículo II de la Constitución, cuando atribuye a los poderes legislativos de cada uno de los Estados la potestad de designar a los miembros del colegio de electores presidenciales. Pero ni el propio artículo II ni la única sentencia que hasta ahora lo ha interpretado (McPherson v. Blacker, 1892), a la que el Chief Justice alude en su voto concurrente, permiten concluir que dicho precepto otorga a las Asambleas estatales potestad absoluta -sin limitaciones derivadas de la propia Constitución

estatal- para establecer los mecanismos de designación de los electores. Ni tampoco, como señala el juez Stevens en su voto discrepante, nunca antes este Tribunal ha interpretado de esta manera tan forzada el párrafo 4 del artículo I, que es el precepto de la Constitución que más se parece al párrafo 1 del artículo II […].

En cualquier caso, el voto concurrente del Chief Justice, una vez metido en el análisis combinado de la Constitución y del 3 USC § 5, llega a una conclusión equivocada. Sostiene que «el Tribunal Supremo de Florida ha aplicado de manera inaceptablemente distorsionada de las leyes electorales y ha ido mucho más allá de lo que permite una interpretación adecuada, vulnerando por ello el artículo II de la Constitución». Pero ¿dónde está exactamente la distorsión? Parecería derivarse de tres circunstancias. Primera: el Tribunal Supremo de Florida, en una sentencia anterior, modificó la fecha límite para certificar el resultado electoral (la cambió del 14 al 26 de noviembre). Segunda: el Tribunal Supremo de Florida ordenó recontar manualmente las papeletas no computadas, operación que iba a extenderse más allá de la fecha límite del 12 de diciembre, pues no estaría terminada para entonces. Y tercera: el Tribunal Supremo de Florida no mantuvo la necesaria deferencia para con las Comisiones Electorales y con la Secretaría de Estado (de Florida) […].

Para poder afirmar que lo segundo es una «distorsión» el Chief Justice pasa por alto que la supuesta incapacidad de las autoridades de Florida para terminar el recuento a tiempo es algo que, en buena medida, sólo existe en la mente de este Tribunal. El Tribunal Supremo de Florida pensaba que el recuento sí podía llevarse a cabo a tiempo, y de hecho en cuestión de horas el Tribunal de Circuito se puso en marcha. Pero como este Tribunal suspendió precipitadamente el recuento, nunca podremos saber si hubiera podido completarse a tiempo.

En cuanto a la tercera circunstancia, tampoco se la puede caracterizar como «inaceptablemente distorsionante», si se tiene en cuenta que la afirmación de que el Tribunal Supremo de Florida «virtualmente eliminó la discrecionalidad de la Secretaría de Estado (de Florida)» puede en realidad ser observada desde dos puntos de vista. La ley de Florida se reformó en 1999, estableciéndose que uno de los «motivos de impugnación de un proceso electoral» puede consistir en «haberse rechazado un número suficiente de votos legales […] para que cambie el resultado final de las elecciones». Las partes han alegado acerca del significado e interpretación

adecuada de la expresión «voto legal». La Secretaría de Estado [de Florida] sostiene que un voto legal es un voto «correctamente cumplimentado y depositado de acuerdo con las instrucciones dadas a las personas inscritas en el censo electoral». Por consiguiente las papeletas tan sólo arañadas pero que precisamente por ello no pueden ser computadas por las máquinas no son votos «legales». El Tribunal Supremo de Florida no aceptó este criterio. La razón fue una regla de la Ley electoral de Florida referida a las papeletas defectuosas o incorrectamente marcadas que establece que ninguna papeleta será considerada inválida «si existe una clara indicación de la intención del votante, conforme a lo que establezca la Comisión Electoral». Del mismo modo, y de acuerdo con lo anterior, se prevé que no se contabilizarán como válidas papeletas únicamente «si de ellas no es posible deducir la opción elegida por el votante». A la vista de ello, así como teniendo en cuenta algunos precedentes lejanamente análogos (Darby v. State ex rel. McCulloch, Tribunal Supremo de Florida, 1917) y sentencias similares de Tribunales de otros Estados, el Tribunal Supremo de Florida llegó a la conclusión de que la expresión «voto legal» equivale a «voto fruto de una papeleta que claramente refleja la intención del votante». Ello difiere de la interpretación que hacía la Secretaría de Estado (de Florida). Pero nada en la Ley electoral de Florida obliga al Tribunal Supremo del Estado a dar necesariamente por buena la opinión que al respecto sostenga la Secretaría de Estado (de Florida). Ni tampoco puede decirse que la interpretación del Tribunal de Florida sea tan irrazonable como para considerarse una «distorsión inaceptable» de la legislación de Florida.

Aplicando su criterio, el Tribunal Supremo de Florida estableció que los entonces recurrentes [el partido demócrata] habían acreditado que las papeletas no computadas por las máquinas contenían un número suficiente de «votos legales» como para «poder hacer variar el resultado de las elecciones». Si sólo unos pocos cientos de votos separaban a ambos candidatos, y si las papeletas no computadas eran decenas de millares, es muy difícil imaginarse que alguien pueda considerar que la conclusión del Tribunal Supremo de Florida es irrazonable -al margen de lo estricto que pueda ser el criterio que se emplee para determinar la intención de los votantes-.

Tampoco puede decirse que este criterio privase a las Comisiones Electorales de su discrecionalidad, pues estas retienen sus facultades discrecionales durante el plazo de impugnaciones. Y, como señaló el Tribuna] Supremo de Florida, «las decisiones de las Comisiones Electorales tienen fuerza

probatoria respecto a si una determinada papeleta debe o no considerarse un voto legal». La decisión discrecional de no realizar un recuento manual puede ser impugnada, y eventualmente anulada, si alguno de los candidatos consigue acreditar que las papeletas no computadas contienen un número suficientemente elevado de votos legales para que, en caso de ser dadas por válidas, el resultado electoral sea otro. Limitar así las facultades discrecionales de la Comisión Electoral no supone privarle por completo del ámbito de, discrecionalidad que le corresponde. Creo que esta que estoy defendiendo es una conclusión que, por lo menos, cabe considerar razonable.

Además, la Ley de Florida atribuye al Tribunal de Circuito la potestad para «proveer en la manera necesaria para que las impugnaciones y alegaciones sean examinadas y contestadas, dictando las resoluciones oportunas para su completa ejecución en caso de estimarse alguna pretensión». Precisamente eso fue lo que hizo el Tribunal Supremo de Florida. Se puede razonablemente discrepar de la interpretación que dicho Tribunal hizo de este precepto, o de otros pertenecientes a la legislación electoral estatal. Pero no veo cómo se podría decir que esta interpretación de una reforma legal de 1999 es tan equivocada para tacharse de impropia de un órgano jurisdiccional o de una usurpación de las funciones del poder legislativo estatal. Además, otros Tribunales estatales han seguido tesis similares: véase In re Election of United States Representantes for Second Congressional Dist. 231 Conn. (1994): «Sea cual sea el procedimiento de voto y de cómputo de los votos, las distintas tecnologías empleadas no pueden ir en detrimento del principio esencial que indica que el objeto de este procedimiento es conocer cuál fue la intención de los votantes». También Broum v. Carr 130 W Va (1947): «Si una papeleta debe o no computarse es algo que depende de la voluntad del votante […] Los Tribunales rechazan acudir a medios técnicos para determinar la verdadera intención de los votantes».

Insisto: ¿dónde está la «distorsión inaceptable»?

1. Pese al recordatorio del Chief Justice de que este caso afecta a la elección del Presidente de los Estados Unidos, ningún problema jurídico relevante, ni ninguna cuestión táctica relacionada con este tipo de problemas justificaban que este Tribunal admitiese el recurso -menos aun que paralizase el recuento manual ordenado por el Tribunal Supremo de Florida-. Con una sola excepción, ninguna de las pretensiones de los recurrentes exige de este Tribunal que afirme o aplique una regla constitucional destinada a proteger

los derechos fundamentales de alguna persona. Los recurrentes invocan un procedimiento justo, así como la irrevocabilidad. Pero salvo lo relativo al principio de igualdad, traen a colación normas que no se refieren a estas dos alegaciones sino al reparto constitucional del poder. La parte recurrida invoca un principio fundamental: la necesidad de conocer la intención real de los votantes. Sin embargo, para protegerlo se fijan en el Derecho estatal, no en el Derecho constitucional federal. Ninguna de las dos partes ha realizado acusaciones de fraude electoral o cosas similares.

En cualquier caso, la alegación fundamental, relativa al principio de igualdad, debería haber sido resuelta por los Tribunales estatales -en caso de haber quedado acreditado que era necesario hacerlo. Y aun podrían resolverla dichos Tribunales, si les reenviamos el asunto indicándoles que establezcan un criterio uniforme. Nada justifica la anulación de la sentencia del Tribunal Supremo de Florida.

Naturalmente, la elección del Presidente de los Estados Unidos tiene una importancia fundamental para la nación. Pero en el caso que ahora nos ocupa se trata de una importancia política, no jurídica. Este Tribunal debería resistir la tentación de intervenir, negándose a resolver problemas jurídicos tangenciales y secundarios, habida cuenta de que si lo hace alterará el resultado de las elecciones.

La Constitución y las leyes federales indican claramente que esta autocontención es la postura adecuada. Establecen un camino y un procedimiento para resolver las impugnaciones electorales, incluso en un caso tan apremiante como este. Y dicho procedimiento prevé que sean los Tribunales estatales quienes lo hagan: conforme al 3 USC § 5 «si la Ley de un Estado prevé que las impugnaciones sean definitivamente resueltas, y los miembros del colegio de electores presidenciales sean designados, mediante un procedimiento judicial o de otro tipo», entonces dichos electores están a salvo de intromisiones del Congreso. En ningún momento se contempla la intervención del Tribunal Supremo de los Estados Unidos.

Por el contrario, la 12.a enmienda encomienda al Congreso la potestad y la responsabilidad respecto de los votos del colegio de electores presidenciales. Una ley federal de 1887, la Ley del Recuento de Votos Electorales, promulgada después de las elecciones que en 1876 enfrentaron a Hayes y a Tilden, establece que una vez que los Estados han intentado resolver las impugnaciones (mediante procedimientos jurisdiccionales o de otro tipo) el Congreso es el encargado de solventar las demás impugnaciones y recursos.

Los antecedentes legislativos de la ley de 1 887 ponen de manifiesto que se pretendía atribuir al Congreso, y no los Tribunales, la competencia para resolver estas disputas: según la ponencia del republicado Caldwell, «la Constitución quiere que las dos Cámaras lleven a cabo el recuento de los votos del colegio de electores. Sólo pueden computar los votos legales, y para ello deben establecer, conforme a los datos y pruebas de que dispongan, lo que sea un voto legal. Se trata de una competencia de las Cámaras, y no de ningún otro órgano o Tribunal».

En palabras del ponente de la Ley, «la facultad de enjuiciar la legalidad de los votos deriva necesariamente de la facultad y competencia para el recuento. Se trata de una potestad absolutamente necesaria para preservar el Gobierno constitucional. Los intereses de cada uno de los Estados en el seno de la Unión requieren que el órgano supremo que tenga la última palabra respecto de la elección presidencial sea un órgano electivo en el que estén representados tanto los Estados como el pueblo soberano […] En el marco de la Constitución ¿quién si no puede ostentar esta competencia? ¿Quién está mejor capacitado para resolver una cuestión de tanta importancia para la Unión, si no es el órgano electivo al que la Constitución atribuye la competencia para el recuento de los votos?».

La Ley establece reglas sobre como el Congreso debe resolver las impugnaciones relativas a los votos. Si, por ejemplo, un Estado envía una única lista de electores, el Congreso debe tenerlos por válidos salvo que alguna de las dos Cámaras considere que los votos «han sido irregularmente remitidos». Si, como ocurrió en 1876, uno o más Estados envía dos listas de electores, entonces el Congreso tiene que determinar si una de ellas es válida conforme al § 5, en cuyo caso los votos que la lista emita serán válidos. Y si, como también ocurrió en ese momento, se litiga sobre «cuál es el órgano o autoridad estatal que puede válidamente designar a los electores», entonces cada Clamara por separado resolverá sobre «qué votos están refrendados por los Estados conforme a su propia legislación». Si las dos Cámaras llegan a la misma conclusión, los votos de que se trate serán dados por válidos y computados. Si no hay acuerdo, «se tendrán por válidos y se computarán los votos de los electores cuya designación haya sido formalmente refrendada por el poder ejecutivo estatal».

Habida cuenta de este detallado procedimiento para recontar los votos del colegio electoral, no hay nada que indique que

el Derecho federal prevé o exige que este Tribunal sea quien resuelva esta cuestión política. Nada indica tampoco que esa fuese la voluntad de los constituyentes. Por lo menos Madison consideraba que «estaba fuera de lugar» permitir a los Tribunales de Justicia intervenir en las elecciones presidenciales (discurso de 25 de julio de 1887, reproducido en 5 Elliot’s Debates on the Federal Constitution pág. 363, 2a ed. 1876).

La opción de los constituyentes y de los legisladores de 1887 por reducir al mínimo la participación de este Tribunal en el proceso electoral presidencial es tan clara como acertada. Con todo lo delicado y complejo que pueda resultar resolver las impugnaciones relativas al colegio de electores, el Congreso, siendo un órgano electivo, expresa y representa la voluntad del pueblo mucho mejor que un Tribunal no elegido. Y en las elecciones se trata de la voluntad del pueblo.

Es más, el Congreso siempre ha sido consciente de los peligros que derivarían de encomendar a los Tribunales, sin criterios adecuados, la resolución final de un proceso electoral presidencial. Inmediatamente después de las presidenciales de 1876 tres Estados (Florida, Carolina del Sur y Louisiana) enviaron a Washington no una sino dos listas de electores. Sin las listas de estos Estados, el candidato demócrata Tilden tenía 184 votos electorales, uno menos de los necesarios para obtener la presidencia. Si por el contrario estas listas se computaban, el republicano Hayes tenía I 85 votos y sería elegido Presidente. Para determinar cuales eran las listas que debían legalmente computarse, el Congreso decidió crear una comisión compuesta por cinco Senadores, cinco miembros de la Cámara de Representantes y cinco jueces del Tribunal Supremo. En un primer momento la comisión estaba dividida entre republicanos y demócratas, siendo el independiente juez Davis a quien correspondía el voto decisivo. Pero cuando la Asamblea legislativa de Illinois designó al juez Davis Senador, la decisión definitiva estaba en manos del juez Bradley.

De modo que la comisión estaba dividida en dos bandos partidistas, y la responsabilidad del resultado final dependía del voto del juez Bradley. Decidió aceptar la postura de los republicanos y le dio la presidencia a Hayes.

En seguida comenzaron los ataques y críticas contra el juez Bradley. Se le acusó de haberse dejado sobornar, de haber actuado capturado por los intereses de las compañías ferroviarias, y de haber cambiado de opinión en sólo once horas, durante las cuales su casa fue rodeada por simpatizantes republicanos y por empleados del ferrocarril (C. Woodward Reunion and Reaction, 1966, pp. 159-160). Al cabo de los años el profesor Alexander Bickel afirmó que el juez Bradley fue honesto e imparcial, y señaló que «la principal cuestión a la que Bradley tuvo que enfrentarse era si el Congreso podía legalmente investigar e incluso ir más allá de los resultados electorales, o por el contrario debía atenerse a lo que habían certificado las autoridades estatales (The Least Dangerous Branch, 1962, p. 185). Pese a todo, Bickel insiste en que, tal y como estaba planteado, y en el contexto político de la época, no se trataba de un problema demasiado importante: «A la vista de los hechos, la cuestión esencial era relativamente trivial, pero fue abrumadoramente desplazada por lo que estaba en el otro platillo de la balanza, convirtiéndose de esta manera en decisiva cuando no tenía por qué haberlo sido».

Para lo que ahora interesa, estos hechos son importantes porque ponen de manifiesto que la participación de cinco jueces del Tribunal Supremo -incluyendo a Bradley- en la comisión que proclamó vencedor a uno de los dos candidatos no añadió legitimidad al procedimiento ni al resultado de las elecciones. Ni tampoco hizo llegar a los ciudadanos la seguridad de que se trató de un procedimiento justo y guiado por el Derecho. Al contrario. Sencillamente, implicó a los jueces de este Tribunal en la lucha entre partidos políticos, socavando el respeto y autoridad del poder judicial.

Cuanto acabo de relatar ayuda a comprender por qué considero no sólo errónea desde el punto de vista jurídico, sino también extremadamente desafortunada, la decisión de este Tribunal de interrumpir el recuento ordenado por el Tribunal Supremo de Florida. Quienes abogan por la autorestricción de los Tribunales a la hora de resolver cuestiones políticas han dicho lo siguiente del caso, recién citado, que refleja la quintaesencia de dicha restricción: «cuestión bizarra», «inexistencia de una resolución fundamentada», «solución puramente circunstancial […] que tiende al decisionismo judicial», «ínsita vulnerabilidad y duda respecto de una institución que no responde ante los votantes y que no tiene sustrato del que obtener su autoridad y su fuerza» (A. Bickel The Least Dangerous Branch p. 184). Lo mismo se podría decir del caso que ahora hemos de resolver.

Además, como ya he dicho, este Tribunal no está aplicando ningún principio constitucional esencial ni protegiendo o reivindicando ningún derecho fundamental de las personas. No hay ninguna otra razón relevante para intervenir. Las leyes aprobadas por el Congreso lo hacen innecesario. Y, por encima de todo, si en un asunto tan sumamente politizado como el que

ahora nos ocupa este Tribunal diese la sensación de estar dividido se corre el riesgo de menoscabar la confianza que los ciudadanos tienen en nosotros. Esta confianza es un tesoro público. Se ha ido construyendo muy despacio a lo largo de los años, con etapas marcadas por la guerra civil o la tragedia de la segregación racial. Es un ingrediente absoluta y vitalmente necesario para proteger con éxito el Estado de Derecho y las libertades fundamentales. Ciertamente, no corremos el riesgo de volver a cuando un Presidente, respondiendo a las resoluciones de este Tribunal que protegían a los indios cheroquis, dijo aquello de «John Marshall ha tomado un decisión: muy bien, que la ejecute». Pero sí corremos el riesgo de infligirnos a nosotros mismos una herida, una herida que dañará no sólo a este Tribunal sino a toda la nación.

Me temo que para dar una solución definitiva a este agonizantemente lento proceso electoral no hemos estado debidamente atentos a «controlar cómo ejercemos nosotros mismos nuestro poder […] ni a aplicar nuestro sentido de la autorestricción» (voto particular discrepante del juez Stone en United States v. Butler, 1936). El juez Brandeis dijo una vez de este Tribunal que «lo más importante que hacemos es aquello que no hacemos» (tomado de Bickel The Least Dangerous Branch p. 71). Lo que hoy hacemos no deberíamos haberlo hecho. A mi juicio, deberíamos reparar el daño lo mejor que pudiésemos, dejando que el recuento manual continuase conforme a criterios uniformes.

Discrepo respetuosamente de la sentencia.