Los conflictos de intereses pueden surgir en la vida de una persona como pequeñas tentaciones que nos hacen ver tanto a nuestro angelito como a nuestro demonio revoloteando alrededor de nuestra cabeza esperando, de forma ansiosa, averiguar por cuál de ellos nos decantaremos. Este conflicto de intereses surge cuando una persona puede tener la oportunidad de anteponer sus intereses privados a sus deberes profesionales.
De entrada, hay que recordar el concepto de conflicto de intereses que propone la Organización de Cooperación y el Desarrollo Económicos (OCDE) cuando establece que «Un «conflicto de intereses» es un conflicto entre el deber y los intereses privados de un empleado público cuando el empleado tiene a título particular intereses que podrían influir indebidamente en la forma correcta de ejercicio de sus funciones y responsabilidades oficiales.». Esta definición está sacada de la guía denominada “Detección de conflictos de intereses en los procedimientos de contratación pública en el marco de las acciones estructurales”. Esta fue elaborada en el año 2018 por un grupo de expertos de los Estados miembros coordinado a su vez por la unidad de Prevención del Fraude de la “OLAF u OFICINA EUROPEA DE LUCHA CONTRA EL FRAUDE” con el fin de ser utilizada por los responsables de gestión de los órganos de contratación en contratación pública. Esta guía, aun no vinculando jurídicamente a los Estados miembros, proporciona directrices generales y recomendaciones y refleja las mejores prácticas a realizar en esta materia.
La regulación de este concepto en materia de contratación pública y en nuestro ordenamiento jurídico la encontramos en el Libro I, TÍTULO II, CAPÍTULO I artículo 64 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público (en adelante, LCSP) denominado “Lucha contra la corrupción y prevención de los conflictos de intereses”. Esta precepto deriva del artículo 24 de la Directiva 2014/24/UE DEL PARLAMENTO EUROPEO Y DEL CONSEJO de 26 de febrero de 2014 sobre contratación pública y abarca cualquier situación en la que el personal al servicio del órgano de contratación, que además participe en el desarrollo del procedimiento de licitación o pueda influir en el resultado del mismo, tenga directa o indirectamente un interés financiero, económico o personal que pudiera parecer que compromete su imparcialidad e independencia en el contexto del procedimiento de licitación.
Aunque el articulo incluye diferentes conceptos como son la corrupción y el conflicto de intereses he de poner de manifiesto que sus diferencias son patentes. Para que se dé el primero de ellos, se requiere un acuerdo entre al menos dos socios y algún pago, soborno o ventaja de algún tipo. Sin embargo, el conflicto de intereses surge cuando una persona puede tener la oportunidad de anteponer sus intereses privados a sus deberes profesionales.
Al margen de esta pequeña diferenciación que no quería dejar pasar, el apartado primero del mencionado artículo 64 de la LCSP incluye una serie de palabras que nos dan la clave para gestionar, tanto previamente a su aparición como una vez que se pone de manifiesto, el conflicto de intereses. Estas palabras son prevenir, detectar y solucionar.
” Los órganos de contratación deberán tomar las medidas adecuadas para luchar contra el fraude, el favoritismo y la corrupción, y prevenir, detectar y solucionar de modo efectivo los conflictos de intereses que puedan surgir en los procedimientos de licitación con el fin de evitar cualquier distorsión de la competencia y garantizar la transparencia en el procedimiento y la igualdad de trato a todos los candidatos y licitadores”
La prevención se refiere a mecanismos previos o medidas que consigan garantizar que realmente no surjan estos conflictos de intereses. La más frecuente es la formulación de una declaración relativa a la ausencia de conflictos de intereses por parte de aquéllos que intervengan en los expedientes de contratación.
La detección se refiere al mantenimiento de las medidas preventivas pues estas, pueden cambiar a lo largo del tiempo que tarda en adjudicarse un proceso de licitación. Por tanto, para que exista una rigurosa detección de estos conflictos, deberían realizarse labores de seguimiento y actualización sobre la información previamente manifestada en la declaración de ausencia de conflicto de intereses.
En cuanto a la solución, no existe ningún artículo en la LCSP que establezca como actuar, a pesar de haberse tomado las medidas preventivas y de detección adecuadas, cuando surge el conflicto de intereses. Sin embargo, algunas normas como la guía mencionada inicialmente (Detección de conflictos de intereses en los procedimientos de contratación pública en el marco de las acciones estructurales), establecen que el comportamiento del personal deberá regirse por un código ético y que éste deberá incluir tanto las sanciones pertinentes como las medidas disciplinarias procedentes.
Unos años después, en el año 2021, para continuar un índice cronológico en la regulación del conflicto de intereses, se publican dos normas europeas que vienen a dar una vuelta de tuerca al conflicto de intereses. A saber,
1.-El Reglamento (UE) 2021/241 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de febrero de 2021, por el que se establece el Mecanismo de Recuperación y Resiliencia.
2.-La Orden HFP/1030/2021, de 29 de septiembre por la que se configura el sistema de gestión del Plan de Recuperación, Transformación y Resiliencia.
Con la primera de ellas y, con la finalidad de dar cumplimiento a las obligaciones que establece su artículo 22, se impone a España (y a todos los países perceptores de los fondos) que establezcan un sistema de control mediante el cual toda entidad, decisora o ejecutora que participe en la ejecución de las medidas del Plan de recuperación, transformación y resiliencia (en adelante PRTR) deberá disponer de un «Plan de medidas antifraude» que le permita garantizar y declarar que, en su respectivo ámbito de actuación, los fondos correspondientes se han utilizado de conformidad con las normas aplicables, en particular, en lo que se refiere a la prevención, detección y corrección del fraude, la corrupción y los conflictos de intereses.
La segunda de las normas citadas recoge las medidas necesarias para lograr, entre otros, el objetivo de formalizar las declaraciones de gestión ante la Comisión Europea con seguridad jurídica, conforme el Reglamento del Parlamento Europeo y del Consejo. Es decir, se facilita el seguimiento y gestión del PRTR, sobre la base de los principios de seguridad jurídica, coordinación y responsabilidad, con la idea de maximizar la absorción de los fondos asignados a España en el Mecanismo de Recuperación y Resiliencia.
A partir de este momento todas las entidades públicas españolas deben disponer de este plan de medidas antifraude que completaría la gestión de estos conflictos de intereses no encontrada en la LCSP.
Como hemos mencionado con anterioridad, la medida más usada en la fase de prevención es la es la “cumplimentación de la Declaración de Ausencia de Conflicto de Intereses (DACI)”. (El modelo de declaración de ausencia de conflicto de intereses está recogido en el Anexo IV de la Orden HFP/1030/2021, de 29 de septiembre, por la que se configura el sistema de gestión del Plan de Recuperación, Transformación y Resiliencia. Esta declaración ha de acompañar a aquellos expedientes y pliegos rectores de contratos financiados con fondos procedentes del PRTR.
En España, con el fin de facilitar esta gestión se publicó la Instrucción de 23 de diciembre de 2021 de la Junta Consultiva de Contratacion Publica del Estado sobre aspectos a incorporar en los expedientes y en los pliegos rectores de los contratos que se vayan a financiar con fondos procedentes del PRTR. Esta instrucción, entre otras cuestiones, regula que intervinientes en el expediente de contratación han de cumplimentar la DACI.
“d) Se incluirán todas las DACI cumplimentadas por los intervinientes en la licitación por parte del órgano de contratación y las de contratistas y subcontratistas cuando se obtengan”.
Sin embargo, cuando teníamos estas cuestiones prácticamente asumidas, se publican en nuestro ordenamiento jurídico dos nuevas normas que vienen a poner el foco de atención en la gestión del conflicto de intereses.
En primer lugar, el 24 de diciembre de 2022 se publica en el Boletín Oficial del Estado nuestra querida Ley 31/2022, de 23 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2023 (en adelante LPGE) y, en segundo lugar, con el fin de dar cumplimiento a lo establecido en una de sus disposiciones adicionales (la centésima décima segunda), el 25 de enero de 2023 se publica la Orden HFP/55/2023, de 24 de enero que viene a dar otra vuelta de tuerca a la DACI y a los conflictos de intereses en materia de contratación pública.
La LPGE para 2023 en la citada disposición adicional, relativa al procedimiento de análisis sistemático y automatizado del riesgo del conflicto de interés en los procedimientos que ejecutan el PRTR, introduce unas “reglas” sobre cómo efectuar el análisis del riesgo de conflicto de interés, aplicables en principio a los procedimientos de contratación financiados con fondos del PRTR. Las palabras “en principio” me ayudan a serenarme puesto que entiendo que esta nueva regulación no debería ser únicamente aplicable a los expedientes financiados con los fondos de recuperación, transformación y resiliencia sino extensible a todos los expedientes de contratación.
La otra norma mencionada, Orden HFP/55/2023, de 24 de enero, indica que se ha de llevar a cabo un análisis EXANTE en los procedimientos de adjudicación de contratos vinculados a la ejecución del citado PRTR (aunque aquí nos referimos a los procedimientos de adjudicación de contratos, esta orden también es aplicable a la concesión de subvenciones), con el objetivo de verificar la ausencia de conflicto de intereses entre los miembros de los órganos de contratación, y los participantes en los citados procedimientos en las diferentes fases del mismo. Este control se va a basar y fundamentar en una herramienta informática de ‘data mining’ de la Agencia Tributaria, MINERVA.
A través de dicha aplicación informática de la Agencia Tributaría se analizarán las posibles relaciones familiares o vinculaciones societarias, directas o indirectas, en las que pueda haber un interés personal o económico susceptible de provocar un conflicto de interés, con la particularidad de que en dicho análisis se tendrá en cuenta la titularidad real de los licitadores.
Para ello, la orden recoge un nuevo modelo de DACI de los decisores en los procedimientos de contratación, que hace referencia a la ausencia de conflicto de interés, no solo con los licitadores en procedimientos de contratación, sino también con los titulares reales de estos. Es decir, con las personas físicas, propietario o propietarios, de las personas jurídicas que se presentan como licitadores.
La Orden Ministerial incluye la descripción del procedimiento de carga de información en la herramienta informática de la Agencia Tributaria para la realización del análisis del riesgo de conflicto de interés, así como la devolución por la misma de los resultados del análisis.
Si el resultado se concreta en una “bandera roja” (esto significa que se ha identificado una situación de riesgo) se prevé la abstención en el procedimiento de las personas decisoras afectadas por la misma.
Los resultados del análisis realizado deben quedar también registrados en otra aplicación informática denominada “CoFFEE” (Esta aplicación es fundamentalmente un gestor del cumplimiento que almacena datos tanto de los hitos como de los objetivos definidos en el PRTR). Este sistema de información concentrará toda la información que los diferentes ministerios, comunidades autónomas, ayuntamientos, empresas públicas, etc., generen en los procesos de gestión de las iniciativas derivadas del Plan nacional.
En definitiva, esta Orden viene a reforzar la prevención del conflicto de intereses, evitando que este llegue a producirse en tanto se realiza con carácter previo a la adjudicación de los contratos. Se trata de un sistema que permite una prevención eficaz y ágil de las situaciones de conflicto de intereses contribuyendo a que se puedan ejecutar de una forma más rápida los fondos procedentes del PRTR.
En mi opinión, estas últimas normas publicadas al respecto del conflicto de intereses, tratan de regular algunas cuestiones que deberían estar de forma innata en el ser humano. Una moral y una ética resistentes y a prueba de bomba.
Mónica Iruela Gutiérrez
