La pandemia del COVID-19 y sus consecuencias han afectado a la normal actividad de las empresas, resultando necesario para la mayoría de ellas adecuar su organización interna a este nuevo escenario. Un problema que parece acuciante (y por ello se ha previsto una solución específica en el permiso retribuido recuperable) pero que, sin embargo, se puede producir en cualquier circunstancia de la vida empresarial.
En este sentido, en función del sector al que pertenezcan o, más concretamente, de la actividad que desarrollen, la mayoría de las compañías deberán afrontar bien problemasde exceso de producción o trabajo (por ejemplo, laindustria alimentaria), bien todo lo contrario, una situación de falta de ocupación efectiva en mayor o menor medida de sus empleados (por ejemplo, sector del ocio y turismo).
Para ello nuestra legislación contempla una posibilidad poco utilizada entre las empresas, pero de gran interés para las mismas: la distribución irregular de la jornada.
Esta figura se contempla en el artículo 34.2 del Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores (en adelante, ET), que establece lo siguiente:
“Mediante convenio colectivo o, en su defecto, por acuerdo entre la empresa y los representantes de los trabajadores, se podrá establecer la distribución irregular de la jornada a lo largo del año. En defecto de pacto, la empresa podrá distribuir de manera irregular a lo largo del año el diez por ciento de la jornada de trabajo.
Dicha distribución deberá respetar en todo caso los periodos mínimos de descanso diario y semanal previstos en la ley y el trabajador deberá conocer con un preavisomínimo de cinco días el día y la hora de la prestación de trabajo resultante de aquella.
La compensación de las diferencias, por exceso o por defecto, entre la jornada realizada y la duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo legal o pactada será exigible según lo acordado en convenio colectivo o, a falta de previsión al respecto, por acuerdo entre la empresa y los representantes de los trabajadores. En defecto de pacto, las diferencias derivadas de la distribución irregular de la jornada deberán quedar compensadas en el plazo de doce meses desde que se produzcan.”
De conformidad con lo anterior, existe distribución irregular cuando las horas de trabajo varían de unas semanas a otras a lo largo del año. De este modo, las horas pueden variar de forma preestablecida o en función de las circunstancias que puedan surgir a lo largo del año.
La consecuencia inmediata de la implementación de la distribución irregular es que la jornada ordinaria no será lineal y que las horas realizadas por encima de dicha jornada no serán consideradas horas extraordinarias, siempre y cuando no se supere, en un cómputo de doce meses, la jornada anual máxima prevista en el convenio colectivo.
La finalidad de esta herramienta es poder dotar a la empresa de instrumentos ágiles de reorganización de la producción,permitiendo ajustar las necesidades de trabajo existentes en cada momento dentro de la empresa y minimizando así la adopción de otro tipo de medidas laborales más gravosas tanto para los trabajadores comopara la propia empresa.
Supone una eficaz medida de gestión económica y de personal en cuanto que la empresa deja de abonar, por un lado, la retribución correspondiente al período durante el que el trabajador afectado no trabaja o lo hace por debajo de su jornada ordinaria, y, por otro, las horas extraordinarias derivadas de la mayor demanda de producción durante los períodos de compensación de esas horas dejadas de trabajar.
Otra de las grandes ventajas de esta figura reside en el hecho de que no se condiciona la decisión de distribución irregular a la concurrencia de ningún requisito o causa justificativa, considerándose que forma parte del poder de dirección ordinario del empresario (lo que sí ocurriría en el caso de querer articular una modificación sustancial de las condiciones de trabajo –art. 41 ET-).
No obstante, como vienen señalando la doctrina y la jurisprudencia, el empresario no puede hacer un uso arbitrario, irracional ni abusivo de esa facultad unilateral, como tampoco puede hacerlo con el resto de las facultades propias del poder de dirección de la actividad laboral.
Como señala el artículo 34.2 ET, en defecto de pacto, la empresa podrá distribuir de manera irregular a lo largo del año el diez por ciento de la jornada de trabajo.
No obstante, la Audiencia Nacional, en sentencia de 11 de mayo de 2018, ha determinado que el porcentaje de jornada que la empresa puede distribuir de manera irregular debe estar referido tanto a los supuestos de asignación inicial de la jornada irregular como a los supuestos de compensación de las diferencias por exceso o por defecto.
De acuerdo con dicha interpretación, a efectos prácticos podría decirse que, en defecto de pacto, las empresaspodrían distribuir irregularmente el 5% de la jornada de trabajo a lo largo del año.
Por otro lado, también es importante señalar que el Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, Burgos, en sentencia de 17 julio de 2013, ha establecido que la posibilidad de que el empresario establezca unilateralmente la distribución irregular de un máximo del 10% de la jornada se condiciona a la falta de pacto, lo que determina la necesidad de una negociación previa.
En cuanto al procedimiento a seguir, el artículo 34.2 ET establece, como se ha señalado, que “el trabajador deberá conocer con un preaviso mínimo de cinco días el día y la hora de la prestación resultante” de la distribución irregular de la jornada a lo largo del año del 10% de la jornada total.
Dicho preaviso tiene carácter imperativo tanto en el momento de asignación inicial de la jornada irregular como en el de compensación de las diferencias por exceso o por defecto, y su duración no puede ser rebajada mediante negociación colectiva (sentencia del Tribunal Supremo de 16 de abril de 2014).
Por otro lado, no puede hacerse de manera colectiva a través del tablón de anuncios u otro medio similar, sino que el preavisodebe ser individual (sentencia del Juzgado de lo Social núm. 5 de Santander de 14 de diciembre de 2016).
En cuanto a las diferencias derivadas de la distribución irregular de la jornada, en defecto de pacto, quedarán compensadas en el plazo de doce meses desde la fecha en que se haga efectiva.
Es importante señalar que, a la hora de proceder a la distribución irregular, deberán tenerse en cuenta los límites establecidos en el artículo 34.3 ET:
•“Entre el final de una jornada y el comienzo de la siguiente mediarán, como mínimo, doce horas”
•“El número de horas ordinarias de trabajo efectivo no podrá ser superior a nueve diarias, salvo que por convenio colectivo o, en su defecto, acuerdo entre la empresa y los representantes de los trabajadores, se establezca otra distribución del tiempo de trabajo diario, respetando en todo caso el descanso entre jornadas”.
En consecuencia, el descanso de 12 horas entre jornadas deberá ser respetado en todo caso.
En lo que respecta al límite de no sobrepasar las nueve horas diarias (ocho en el caso de trabajadores menores de 18 años) de trabajo efectivo, el ET permite sólo al convenio colectivo o, en su defecto, al acuerdo entre la empresa y los representantes de los trabajadores, el establecimiento de “otra distribución del tiempo de trabajo diario, respetando en todo caso el descanso entre jornadas”, por lo que, de no contemplarse dicha posibilidad, deberá ser también respetado.
Debe señalarse que no pueden verse afectados por esta medida los trabajadores que disfruten de jornadas reducidas con base en derechos vinculados a la normativa de conciliación de la vida laboral y familiar-ha de realizarse una interpretación extensiva a los trabajadores que disfruten de algún permiso de conciliación de vida laboral y familiar distinto de la reducción de jornada-, ni aquéllos con limitaciones formalmente reconocidas por la normativa de prevención de riesgos laborales.
De acuerdo con lo anterior, la distribución irregular de la jornada puede afectar al horario de trabajo, pero siempre dentro de los límites establecidos para la misma, puesto que, de lo contrario, se estaría aplicando una modificación sustancial de las condiciones de trabajo. A modo de ejemplo, no sería posible imponer que los trabajadores que presten servicios de lunes a viernes trabajaran en fines de semana o festivos.
En conclusión se trata de una instrumento ágil, ya que no requiere del consenso con la representación de los trabajadores y puede ser aplicado en un breve plazo de tiempo (preavisando al trabajador afectado con al menos 5 días de antelación) y que, por otro lado, no excluye la adopción simultánea de otras medidas de flexibilidad, pudiendo actuar todas ellas de forma conjunta.
Señalar, por último, que la figura del permiso retribuido recuperable previsto en el Real Decreto-ley 10/2020 de 29 de marzo,constituye, en realidad, una previsión de distribución irregular de la jornada, que definitivamente contribuirá a paliar el problema de falta de ocupación efectiva de las empresas al que nos referíamos al inicio de esta entrada, pues, en la práctica, supone una ampliación del porcentaje reservado por el ET o la negociación colectiva, al uso de esta herramienta.
En este sentido, a partir del 10 de abril, una vez finalizado el período de aplicación del denominado permiso retribuido recuperable(desde el 30 de marzo hasta el 9 de abril) las empresas podrían prorrogar ese paro técnico o reducir la jornada de sus empleados haciendo uso de la herramienta analizada.
