Cuando se plantean los problemas jurídicos de los contratos del sector público, se suele analizar algún aspecto concreto de los contratos públicos; esto es, aquellos que están adjudicados por entidades del sector público y, cuya regulación sustancial se encuentra en la Ley 9/2017, de Contratos del Sector Público.
No obstante, hay una situación diferente que es aquella en la que las entidades del sector público tienen la condición de contratista. Una situación que no resulta inusual y que nos va a situar en un tipo de problemas diferentes, en los cuales la LCSP no tendrá que ser, necesariamente, el parámetro de análisis y ni siquiera la normativa de sectores especiales.
Dos son las realidades que se encuentran tras la expresión “las entidades del sector público como contratista”: por un lado, aquellas en las que nos encontramos ante un contrato público, en el sentido de la LCSP y que no tiene que ver con el régimen al que se remite, y aquellas otras en donde el contrato es del sector privado, por tratarse de un contrato mercantil equivalente al que suscriben dos entidades que operen en el mercado. Dos realidades en las cuales la respuesta al análisis va a resultar totalmente diferente.
CONTRATOS PÚBLICOS CON ENTIDADES DEL SECTOR PÚBLICO COMO CONTRATISTA.
La situación descrita aparece en aquellos casos en los que una entidad sometida a la LCSP (un Ayuntamiento, por ejemplo) contrata con una entidad del sector público para la realización de una prestación típica de dicha norma (un servicio de consultoría). Obviamente, del abanico de posibilidades que se deben analizar, hay que eliminar todas aquellas en las que nos encontramos ante un encargo a un medio propio, un fenómeno de autoprovisión, en donde el régimen será el de los artículos 32 y 33 de la Ley. Aquí, como es conocido, no nos encontramos ante un contrato, no hay por tanto contratista, y el régimen es uno diferente.
El caso se refiere a aquellos supuestos en los que una entidad del sector público contrata con otra entidad en el marco de las relaciones de la LCSP. El supuesto suele ser aplicable para las Universidades públicas, en el marco de la transferencia de conocimientos a la sociedad, y los casos de sociedades mercantiles públicas que ganan una licitación para la ejecución de un contrato, como ocurre con el caso de Correos Telecom cuando una Universidad le pide la instalación de un servicio de fibra o un Ayuntamiento contrata Econ Correos la (compleja) distribución de las notificaciones.
La realidad muestra que prácticamente no hay especialidades entre la condición de la entidad del sector público como contratista de las que se darían en el caso de que fuera una entidad del sector privado. A sus ojos, sin embargo, el salto es considerable, en la medida en que hay un cambio de perspectiva en el funcionamiento de la entidad del sector público; siendo sujeto pasivo de los privilegios que tiene la Administración, cuando en condiciones usuales suele aplicarlos de forma activa a los contratistas.
En efecto, las prerrogativas que recoge la legislación de contratos se van a poder aplicar por el licitador del contrato a todas las entidades, tanto públicas como privadas. Y, por poner un ejemplo, ello supone que la entidad pública habrá de pasar por el trance de tener que demostrar su solvencia económica y técnica para la ejecución del contrato, certificar que se está al tanto del pago de impuestos y cotizaciones de Seguridad Social, presentar las ofertas de la forma que exige la norma… Todo ello, salvo que exista una norma especial que restrinja algún requisito, como ocurre en el caso de las Universidades públicas que están exentas del deber de acreditar la solvencia, de acuerdo con lo que señala la Disposición Adicional 6.2 LCSP, que dispone que “No será exigible la clasificación a las Universidades Públicas para ser adjudicatarias de contratos en los supuestos a que se refiere el apartado 1 del artículo 83 de la Ley Orgánica 6/2001, de 21 de diciembre, de Universidades”.
En el caso de las Universidades, además, los contratos de investigación son contratos excluidos de la LCSP y, por ello, cabría con mucha mayor extensión la adjudicación directa. Si el contrato no tiene esta naturaleza se habrán de aplicar las distintas reglas de la ley, en particular, los apartados referentes a la protección de la propiedad intelectual que, como se ha señalado por Gimeno, constituye un contrato privado -por aplicación de la Ley de Economía Sostenible- y, por ende, excluido también de la LCSP.
Desde este punto de vista, a todas las entidades del sector público que sean contratistas de una entidad del sector público les será aplicable todo el régimen de la contratación pública, incluidos los aspectos de la subcontratación, en donde, por la naturaleza pública del contrato tendrá cierta restricción en cuanto al alcance de la utilización de esta figura. Lo cual es equivalente, por otra parte, a los casos en los que un contratista privado participa en un contrato público.
¿PARTICIPACIÓN EN LICITACIONES EN PROCEDIMIENTOS INICIADOS POR LA ENTIDAD MATRIZ?
Dentro de este caso, nos encontramos con una posibilidad que se va a plantear cada vez más (por las propias restricciones de la regulación de los medios propios -endurecidos por la Intervención General y la Abogacía del Estado en cuanto a la forma de cómputo de los porcentajes- y de los convenios administrativos que han buscado la eliminación del falso convenio que es en realidad contrato), que es el de las empresas públicas que participan en licitaciones generadas por la Administración de la que dependen (o, incluso, sociedades filiales que van a participar en licitaciones impulsadas por la sociedad matriz).
En estos casos, no se debe entender como un supuesto especial y, por ello, no deben caber dudas sobre la legitimidad de que una empresa concurra a un contrato de esta naturaleza.
Se ha de tratar como una empresa que opera en el mercado y que, por ello, tiene los mismos derechos, deberes y restricciones que las demás empresas competidoras. Las ofertas han de ser razonables desde un punto de vista económico, han de cumplir con todos los requisitos formales, no pueden entrar en bajas temerarias y la valoración de las ofertas se ha de realizar también considerando su naturaleza equivalente a la de los restantes competidores. Y los controles sobre la ejecución del contrato tampoco se han de separar demasiado de aquellas otros que se deben tener en los casos en que un licitador no integrante del sector público resulte adjudicador del contrato.
En este punto, creo que hay que cumplir con las mismas cautelas para garantizar la integridad del proceso de contratación. Hemos de ser conscientes eso sí, que las suspicacias de los demás licitadores pueden ser superiores por el nexo de unión entre licitador y adjudicado.
LA ADMINISTRACIÓN COMO CONTRATISTA DE CONTRATOS ADJUDICADO POR ENTIDADES DEL SECTOR PRIVADO
El régimen jurídico que resulta más diferente es el que proviene de los casos en donde una entidad del sector privado contrata con una entidad del sector público (de nuevo pienso en sociedades mercantiles públicas o en Universidades públicas) para la ejecución de una prestación. Un informe que pide una empresa a una Universidad o la distribución de paquetes de una cadena de supermercados por parte de Correos.
El dato del que hay que partir es que, salvo que desde un punto de vista material esté incluido en la legislación de sectores especiales, no se trata de un contrato público. En efecto, dejando fuera este último caso, no se da la dualidad de elementos para que podamos hablar de un contrato público sometido a la legislación de contratación pública. Básicamente, porque el adjudicador es una entidad del sector privado.
Desde este punto de vista, ni hay que aplicar la LCSP ni se deben exigir requisitos de solvencia ni formas peculiares de adjudicación, ni restricciones en cuanto a la ejecución ni riesgos por tanto de tener que acudir a alguno de los Tribunales de contratación pública. Es un contrato mercantil, sometido al Derecho privado y controlable por los tribunales civiles, ya sea por incumplimiento de reglas propias de contratación que tenga dicha entidad vía estatutos o cualquiera otra norma equivalente, o bien por defectos en la ejecución del contrato.
Lo único que resulta relevante es que el contrato no se puede hacer de forma oral y que se tiene que formalizar por escrito. Incluso podemos decir que, salvo que incurra en una práctica anticompetitiva, hay una amplia libertad de configuración de precios e incluso de aceptar un régimen riguroso ante incumplimientos o la sumisión a tribunales extranjeros en los casos en que el resultado de la negociación produzca este resultado.
En este punto nos encontramos en la misma situación, ya sea una entidad sometida al Derecho público -una Universidad pública o un centro público de investigación- o una sociedad mercantil pública que desarrolla una actividad comercial. La personalidad del adjudicatario del contrato lo transforma en su integridad en un contrato privado, o para hablar con más precisión, un contrato no público.
Posiblemente el elemento más peculiar del régimen de esta modalidad de contrato en el que la entidad del sector público actúa como contratista estribe en aquellos supuestos en los que el contratista del sector público de un contrato comercial con una entidad privada precisa subcontratar algún elemento del contrato. ¿Habría que aplicar la normativa de contratación pública? O, por el contrario ¿no nos encontramos ante un contrato público?
Recordemos que, como decíamos con anterioridad, la necesidad de aplicar la Directiva europea y la LCSP deriva de la concurrencia de dos elementos: que nos encontremos ante una entidad del sector público (en la concepción extendida de la Ley) y que sea un contrato sometido a ellas.
En mi opinión, nos encontramos ante un supuesto en el que la identidad de causas contractuales entre el contrato principal y el subsidiario hace que no nos encontremos ante un contrato público sino ante un contrato en el que no hay que aplicar la LCSP. De hecho, el propio artículo 11.4 LCSP, al excluir la aplicación de la norma en los casos en los que es la administración, no lo excluye sólo de la preparación y adjudicación sino también de la fase de ejecución del contrato, que es justamente el caso en el que entra la subcontratación:
“Asimismo, están excluidos los contratos por los que una entidad del sector público se obligue a entregar bienes o derechos o a prestar algún servicio, sin perjuicio de que el adquirente de los bienes o el receptor de los servicios, si es una entidad del sector público sujeta a esta Ley, deba ajustarse a sus prescripciones para la celebración del correspondiente contrato”.
En efecto, se trata de un supuesto en el que la entidad del sector público arrastra la consideración como contrato no sometido a la LCSP del contrato originario y por ello dispone de un régimen más flexible para determinar quién es el elemento de apoyo. Dicho de otro modo, es un caso de subcontratación de un contrato comercial en el que ciertas prestaciones las realiza un tercero.
Es un solución que está favorecida por los propios principios del Derecho de la competencia en la medida en que de no ser así se estaría colocando a la entidad del sector privado en una posición peor de la que tendría un competidor privado. Si la falsa huida del Derecho administrativo (sobre la que escribiré próximamente) ya les coloca habitualmente en una posición peor, no resulta razonable que sea así cuando está operando en el mercado como uno más.
Para no aplicar la normativa pública de contratación, en principio, la entidad del sector público debería disponer de capacidad para la ejecución de una parte sustancial del objeto del contrato principal, no siendo, en consecuencia un mero intermediario.
