La LCSP recoge, en sus artículos 71 y siguientes, una regulación sobre las prohibiciones de contratar que recaigan en aquellos operadores económicos que no cumplan con los estándares mínimos de honorabilidad y correcto desarrollo profesional.
Si analizamos el enunciado del artículo 71 observaremos que los motivos se pueden dividir en dos grandes grupos: unos que afectan al comportamiento general del operador (artículo 71.1) y otros que derivan de su desempeño inadecuado en la ejecución de un contrato (artículo 71.2).
Me voy a fijar en estos últimos ya que constituyen un elemento especialmente relevante para garantizar la integridad del contrato, para preservar el interés general y que tienen una virtualidad mayor para todas las entidades del sector público en su conjunto. Paradójicamente, el número de prohibiciones de contratar ha sido relativamente bajo en la práctica española, posiblemente porque los perjuicios que tiene la no ejecución del contrato han podido entenderse como mayores que su renegociación.
Lo cual ha podido conducir a una práctica inadecuada por parte de los contratistas, que se han valido en muchas ocasiones de la falta de fortaleza de las entidades del sector público adjudicadoras de los contratos.
En efecto, bien se podría decir que su presencia en la Ley constituye un medio de protección del interés general frente a medidas de los operadores que, en ocasiones, lo que pretenden es buscar un mecanismo de presión (no ejecutar el contrato) buscando una alteración de sus condiciones (incremento del precio). Es también desde esta perspectiva una medida para proteger frente a las bajas temerarias en las que pueden incurrir los licitadores. Aspectos ambos que no son desconocidos en la práctica de la contratación del sector público.
Ahora bien, como veremos después, la declaración de la prohibición supone un alto grado de profesionalización de los servicios encargados de declararlo y un eficaz mecanismo de control de la ejecución del contrato. Aspectos que son relevantes dado que es previsible que la declaración concluya en un procedimiento judicial.
Cuatro son los motivos que motivarían la declaración de una prohibición para contratar y que cubren todos los supuestos de incumplimientos muy graves del operador económico durante el proceso de licitación, contratación y ejecución del contrato. Son estos:
a) Haber retirado indebidamente su proposición o candidatura en un procedimiento de adjudicación, o haber imposibilitado la adjudicación del contrato a su favor por no cumplimentar lo establecido en el apartado 2 del artículo 150 dentro del plazo señalado mediando dolo, culpa o negligencia.
b) Haber dejado de formalizar el contrato, que ha sido adjudicado a su favor, en los plazos previstos en el artículo 153 por causa imputable al adjudicatario.
c) Haber incumplido las cláusulas que son esenciales en el contrato, incluyendo las condiciones especiales de ejecución establecidas de acuerdo con lo señalado en el artículo 202, cuando dicho incumplimiento hubiese sido definido en los pliegos o en el contrato como infracción grave, concurriendo dolo, culpa o negligencia en el empresario, y siempre que haya dado lugar a la imposición de penalidades o a la indemnización de daños y perjuicios.
d) Haber dado lugar, por causa de la que hubiesen sido declarados culpables, a la resolución firme de cualquier contrato celebrado con una entidad de las comprendidas en el artículo 3 de la presente Ley.
La consecuencia que tiene haber incurrido en una de estas causas es una limitación en su capacidad de obrar que le impide contratar con las entidades del sector público. Tal como señaló la STS de 30 de enero de 2007, la prohibición de contratar no constituye una medida de naturaleza sancionadora, sino que es una reacción preventiva del ordenamiento jurídico ante un comportamiento atentatorio contra la buena fe contractual. Lógico es que cuando el desempeño ha sido muy inadecuado, no se pueda contratar con ese operador durante un periodo de tiempo más o menos largo (hasta tres años). Se trata, en consecuencia, de una medida preventiva para garantizar la integridad del contrato y de protección del interés general en su conjunto.
Precisamente por estos elementos, la tramitación del procedimiento para la declaración de la prohibición de contratar requiere gran precisión por parte de la entidad que lo impulsa. Hace falta la concurrencia de estos elementos:
- Se declare por la entidad adjudicadora la resolución del contrato por el incumplimiento del contratista. En la resolución habrá de constatar que la resolución se produce por causas vinculadas a éste. Por ello, durante la tramitación del procedimiento y en el control de la ejecución del contrato la entidad adjudicadora ha de ser minuciosa a la hora de proceder a la constatación de todos los incumplimientos, a su comunicación formal. Es un aspecto esencial que afecta a la profesionalización de los servicios de contratación del sector público sobre el que tanto insiste la ley.
- Que los incumplimientos afectan a las condiciones esenciales del contrato.
- Y, en tercer lugar, que se ha producido el dolo o culpa del contratista a la hora del incumplimiento.
Elementos todos ellos que han de ser constatados en la resolución de forma nítida dado que constituirán los aspectos sobre los cuales habrá de sustanciarse el (ineludible) procedimiento judicial ulterior en donde el contratista intentará acreditar la ilegalidad de la declaración de la entidad del sector público.
Estos elementos refuerzan el carácter disuasorio que tiene la prohibición de contratar frente a los incumplimientos del contratista con voluntad torticera.
Precisamente por ello, la prohibición para contratar no es automática. No basta con la resolución del contrato, sino que resulta necesaria una declaración que afecta a la concurrencia de la causa que motiva la prohibición, sobre su alcance y duración, y en la que se han de constatar los daños que se producen al interés general como consecuencia del incumplimiento; los cuales suelen producirse en relación con el tiempo ya que resultará necesario abrir una nueva licitación.
La prohibición afecta a la entidad contratista incumplidora. Por ello, teniendo en cuenta que la prohibición es personal -en el sentido de que afecta al contratista incumplidor-, la legislación tiene un hueco importante en los casos -cada vez más comunes en el caso de los grandes contratistas del sector público- del efecto sobre los grupos de sociedades, que si no son afectados en su conjunto pueden transformar en agua de borrajas el contenido de la prohibición.
Los plazos de ejercicio de la acción también dependen de la naturaleza del incumplimiento. Serán tres meses en los casos en donde no se ha producido la formalización del contrato y tres años desde la resolución firme del contrato. Esta exigencia de firmeza derivará, en la mayor parte de los casos, de la sentencia en la que se constate la adecuación a derecho de la resolución y, por ende, de la declaración.
En principio, la duración de la prohibición será determinada en la resolución en que se declare; con un límite máximo de tres años. La concreción del plazo deberá ser proporcional al daño que se produzca para la entidad adjudicadora del contrato y al interés general que representa.
Una vez constatada la prohibición se comunicará “sin dilación” al Registro Oficial de Licitadores y Empresas Clasificadas del Sector Público.
En definitiva, con el mecanismo de la prohibición de contratar, la ley proporciona un mecanismo relevante a las entidades del sector público para garantizar la efectividad de la contratación. Un mecanismo que tiene un alto grado de rigidez y de lentitud que dificulta unos efectos inmediatos. Un mecanismo que requiere un esfuerzo relevante de profesionalización por parte de las entidades adjudicadoras.
